Azioni risarcitorie per danni da violazione di norme a tutela della concorrenza

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Dal 3 febbraio 2017 sono in vigore le nuove disposizioni del Decreto legislativo n. 3 del 19 gennaio 2017, attuativo della direttiva 2014/104/UE sulle azioni per il risarcimento del danno causato dalle violazioni delle norme del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione europea.

Il provvedimento disciplina, appunto, le procedure per il risarcimento spettante a chi abbia subìto un pregiudizio a causa di una violazione della legislazione europea o nazionale a tutela della concorrenza, posta in essere da un'impresa o un'associazione di imprese.

Per espressa previsione, le relative norme si applicano anche con riferimento alle azioni collettive o di classe di cui all’articolo 140-bis del Codice del consumo.

Soggetti legittimati all’azione di risarcimento

Ai sensi delle nuove disposizioni, il soggetto che risulta legittimato ad esperire l’azione di risarcimento in oggetto può essere una persona, fisica o giuridica, o un ente privo di personalità giuridica (articolo 2, lettera c del Decreto n. 3/2017).

Questo - viene sancito nell’articolo 10 del provvedimento - indipendentemente dal fatto che si tratti di un acquirente diretto o indiretto dell'autore della violazione e anche quando la violazione medesima riguardi una fornitura all'autore della condotta censurata.

Per acquirente diretto si intende il soggetto che ha acquistato direttamente dall’autore della violazione beni o servizi (articolo 2, lettera u), mentre l’acquirente indiretto è colui che ha ottenuto i beni o i servizi non direttamente dall’autore dell'infrazione, ma da un acquirente diretto o da un acquirente successivo di questi (articolo 2, lettera v).

Le violazioni che legittimano l’azione

Il diritto della concorrenza la cui violazione può legittimare la richiesta di risarcimento in esame è quello specificamente disciplinato nelle disposizioni di cui agli articoli 101 o 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nelle disposizioni di cui agli articoli 2, 3 e 4 della Legge n. 287 del 10 ottobre 1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), applicate autonomamente, nonché nelle disposizioni di altro Stato membro che perseguono principalmente lo stesso obiettivo delle normative citate, ad eccezione delle disposizioni che impongono sanzioni penali a persone fisiche, salvo qualora queste ultime costituiscano gli strumenti tramite i quali sono attuate le regole di concorrenza applicabili alle imprese (articolo 2, lettera b).

Le violazioni alla concorrenza che possono legittimare il diritto al risarcimento sono, pertanto:

• gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno (articolo 101 del TFUE);
• lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri (articolo 102 del TFUE);
• le intese restrittive della libertà di concorrenza, come nel caso di cosiddetto “cartello” (articolo 2 della Legge n. 287/1990);
• l’abuso di posizione dominante (articolo 3 della Legge n. 287/1990);
• le condotte previste da altro Stato membro che perseguono principalmente gli stessi obiettivi.

Danno risarcibile e relativa valutazione

Il provvedimento sancisce espressamente la risarcibilità del danno emergente, del lucro cessante e degli interessi (articolo 1 del Decreto). Si prevede, altresì, che il pregiudizio non determini sovracompensazioni.

Il risarcimento del danno causato da una violazione delle norme sulla concorrenza – si legge nell’articolo 14 del provvedimento - viene liquidato secondo le disposizioni del Codice civile, segnatamente degli articoli 1223, 1226 e 1227 del medesimo.

Tra le altre disposizioni in ordine alla determinazione del danno, si prevede che il giudice possa chiedere assistenza all’Autorità garante della concorrenza, formulando specifiche richieste sugli orientamenti che riguardano la quantificazione del pregiudizio.

L’articolo 10, comma 2 del Decreto statuisce, inoltre, che il risarcimento del danno emergente cagionato dall'autore della violazione ad un dato livello della catena di approvvigionamento “non supera il danno da sovrapprezzo subito a tale livello, fermo il diritto del soggetto danneggiato di chiedere il risarcimento per il lucro cessante derivante dal trasferimento integrale o parziale del sovrapprezzo”.

Per “sovrapprezzo”, il provvedimento medesimo intende “la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che sarebbe altrimenti prevalso in assenza di una violazione del diritto della concorrenza” (articolo 2, lettera r).

Prescrizione del diritto al risarcimento

Ai sensi dell’articolo 8 del Decreto, il diritto al risarcimento del pregiudizio derivante dalla violazione delle norme in materia di concorrenza si prescrive in cinque anni, termine che non inizia a decorrere prima che la violazione stessa sia cessata e prima che l'attore sia a conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza di tutti i seguenti elementi:

a) della condotta e del fatto che tale condotta costituisce, appunto, una violazione del diritto della concorrenza;

b) del fatto che la violazione gli ha cagionato un danno;

c) dell’identità dell'autore della condotta.

Si ha, poi, sospensione della prescrizione quando l’Autorità garante avvia un'indagine o un'istruttoria in relazione alla violazione cui si riferisce l'azione di risarcimento.

Detta sospensione si protrae per un anno dal momento in cui la decisione relativa alla violazione medesima sia divenuta definitiva o dopo che il procedimento si sia concluso in altro modo.

Autore della violazione e responsabilità in solido

La violazione considerata nel provvedimento è quella commessa, come anticipato, da un’impresa o da un’associazione di imprese.

Si segnala che l’eventuale responsabilità solidale delle imprese coinvolte presenta una disciplina particolare nel caso di PMI e di “beneficiari dell’immunità”.

Nel dettaglio, all’articolo 9 del Decreto si prevede che, in deroga a quanto previsto dall'articolo 2055, primo comma, del Codice civile – secondo cui “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno” - fatto salvo il diritto al pieno risarcimento del danno, la piccola o media impresa (PMI) che violi il diritto della concorrenza, è responsabile in solido solo nei confronti dei propri acquirenti diretti ed indiretti; ciò:

• quando la sua quota nel mercato rilevante sia rimasta inferiore al cinque per cento per il tempo in cui si è protratta la violazione del diritto della concorrenza;
• quando l'applicazione delle ordinarie regole in materia di responsabilità solidale determinerebbe un pregiudizio irreparabile per la sua solidità economica nonchè la totale perdita di valore delle sue attività.

La PMI è, inoltre, responsabile in solido anche nei confronti di soggetti danneggiati diversi da quelli appena indicati solo quando questi non possono ottenere l'integrale risarcimento del danno dalle altre imprese coinvolte nella stessa violazione del diritto della concorrenza.

La deroga sopra riferita non si applica quando la PMI abbia svolto un ruolo di guida nella violazione o abbia costretto altre imprese a parteciparvi ovvero quando risulti accertato che la stessa abbia commesso in precedenza una violazione del medesimo genere.

Sempre in deroga al citato articolo 2055, primo comma, del Codice civile, l'impresa o la persona fisica che abbia ottenuto l’immunità dalle ammende da un’autorità garante della concorrenza nell'ambito di un programma di clemenza - cosiddetto beneficiario dell’immunità - è responsabile in solido nei confronti dei suoi acquirenti o fornitori diretti o indiretti e nei confronti di altri soggetti danneggiati, solo quando questi non possano ottenere l'integrale risarcimento del danno dalle altre imprese coinvolte nella stessa violazione.

In questi casi, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento inizia a decorrere da quando risulta accertato che i soggetti danneggiati non possono ottenere l'integrale ristoro del danno dalle altre imprese coinvolte nella stessa violazione.

Infine, il regresso contro il beneficiario dell’immunità da parte di colui che ha risarcito il danno non può superare la misura del danno che lo stesso beneficiario ha causato ai propri acquirenti o fornitori diretti o indiretti ed è comunque determinato ai sensi dell'articolo 2055, secondo comma, del Codice civile.

Prove

Decisioni Antitrust

Con riferimento al regime delle prove, risulta di particolare rilievo la previsione contenuta nell'articolo 7 del Decreto, ai sensi della quale si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell'autore ed ai fini dell'azione per il risarcimento del danno, la violazione del diritto della concorrenza che sia stata constatata da una decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non più soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso, o da una sentenza passata in giudicato.

In particolare - viene specificato - ciò che, in questi casi, è ritenuto accertato è la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non il nesso di causalità e l'esistenza del danno che dovranno, pertanto, essere provati in corso di causa.

Ai sensi, invece, dell’articolo 14, comma 2 del Decreto, viene sancita una presunzione dell’esistenza di un danno, salva prova contraria dell'autore della violazione, in presenza di condotte consistenti in un “cartello”, ossia, l’accordo, l’intesa o una pratica concordata fra due o più concorrenti, volti “a coordinare il loro comportamento concorrenziale sul mercato o a influire sui pertinenti parametri di concorrenza mediante pratiche consistenti, tra l'altro, nel fissare o coordinare i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione, anche in relazione a diritti di proprietà intellettuale, nell'allocare quote di produzione o di vendita, nel ripartire i mercati e i clienti, tra l'altro mediante manipolazione delle gare d'appalto, restrizioni delle importazioni o delle esportazioni o azioni anticoncorrenziali dirette contro altre imprese concorrenti” (articolo 2, lettera l).

Ordine di esibizione

Altro aspetto procedurale di rilevante interesse è quello concernente l’ordine di esibizione alla parte o al terzo, ordine che, nelle azioni per il risarcimento del danno in oggetto, può essere disposto dal giudice, a seguito di istanza motivata della parte, contenente l'indicazione di fatti e prove ragionevolmente disponibili dalla controparte o, appunto, dal terzo, sufficienti a sostenere la plausibilità della domanda di risarcimento del danno o della difesa.

In particolare, l’organo giudicante può ordinare alle parti o a terzi l'esibizione delle prove rilevanti che rientrano nella disponibilità di questi; ciò individuando specificatamente e in modo circoscritto gli elementi di prova o le rilevanti categorie di prove oggetto della richiesta o dell'ordine medesimi.

In ogni caso, la parte e il terzo nei cui confronti è rivolta l’istanza di esibizione devono essere sentiti prima che il giudice provveda con l'ordine in questione.

Quest’ultimo può, inoltre, ordinare l'esibizione di prove contenute nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza, quando né le parti né i terzi siano ragionevolmente in grado di fornire tale prova. Possibile anche l’ordine, ad una parte o a un terzo, di esibire prove aventi ad oggetto dichiarazioni legate a un programma di clemenza o a proposte di transazione.

Competenza inderogabile

L’articolo 18 del Decreto, intervenendo a modifica dell’articolo 4 del Decreto legislativo n. 168/2003, sancisce, per le controversie specificamente regolate, la competenza inderogabile:

• della sezione specializzata in materia di impresa di Milano per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Brescia, Milano, Bologna, Genova, Torino, Trieste, Venezia, Trento e Bolzano (sezione distaccata);
• della sezione specializzata in materia di impresa di Roma per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Ancona, Firenze, L'Aquila, Perugia, Roma, Cagliari e Sassari (sezione distaccata);
• della sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di corte d'appello di Campobasso, Napoli, Salerno, Bari, Lecce, Taranto (sezione distaccata), Potenza, Caltanissetta, Catania, Catanzaro, Messina, Palermo, Reggio Calabria.

Con disposizione transitoria, infine, viene previsto che le norme procedurali di cui agli articoli 3 (Ordine di esibizione), 4 (Esibizione delle prove contenute nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza), 5 (Limiti nell'uso delle prove ottenute solo grazie all'accesso al fascicolo di un’autorità garante della concorrenza), e 15, comma 2 (in tema di “Effetti della composizione consensuale delle controversie”) del provvedimento, si applichino ai giudizi di risarcimento del danno da violazione del diritto della concorrenza promossi successivamente al 26 dicembre 2014.

Salvo questi casi, le disposizioni del Decreto sono applicabili ai giudizi incardinati a partire dal 3 febbraio 2017.

Quadro normativo:

Decreto legislativo n. 3 del 19 gennaio 2017 Direttiva 2014/104/UE Articolo 140-bis del Codice del consumo Trattato sul funzionamento dell'Unione europea Legge n. 287 del 10 ottobre 1990, Articoli 1223, 1226 e 1227 del Codice civile Articolo 2055 del Codice civile Decreto legislativo n. 168 del 27 giugno 2003