Lavoro nero: si applicherà la sanzione più favorevole?

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Il Tribunale di Cassino, con ordinanza del 16 novembre 2015, ha sollevato questione di illegittimità costituzionale dell’art. 1 L. 689/1981, nella parte in cui non prevede l’applicazione della legge successiva più favorevole, all’autore dell’illecito amministrativo. L’ordinanza è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 1^ Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 dell’1-6-2016.
La L. n. 689 cit., nota impropriamente come legge sulla depenalizzazione, disciplina il procedimento per l’irrogazione di sanzioni amministrative, assumendo a tal fine come modello di riferimento i principi cardine del sistema penale. Ciò sul presupposto che gli illeciti amministrativi, anche quelli divenuti tali per effetto di provvedimenti di c.d. depenalizzazione (cfr. da ultimo D.lgs. n. 6/16), risultano strutturalmente assimilabili alle fattispecie di reato e, pertanto, richiedono un trattamento normativo ispirato ai principi vigenti nel sistema penale. Vero è però che non tutti i criteri valevoli nel sistema penale sono applicati, mutatis mutandi, agli illeciti amministrativi.
Ebbene, a detta del Tribunale di Cassino, proprio la mancata previsione, nel sistema delineato dalla L. n. 689 cit., del principio della lex mitior, ossia della legge successiva più favorevole all’autore della violazione, positivizzato, invece, dall’art. 2 commi 2 e 3 c.p., radicherebbe un contrasto con i principi costituzionali di uguaglianza e ragionevolezza.
Prima di analizzare il contenuto dell’ordinanza di remissione del Tribunale di Cassino, appare opportuna una breve sintesi sui seguenti principi che informano il regime sanzionatorio:

1. riserva di legge;
2. tassatività o sufficiente determinazione della fattispecie;
3. divieto di analogia;
4. irretroattività della fattispecie sanzionatoria.

Riserva di legge

L’espressione “riserva di legge” indica che una determinata materia deve essere disciplinata per legge. Tale principio esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge che lo configuri come illecito. In materia di sanzioni amministrative, la riserva di legge impedisce che l’illecito amministrativo e la relativa sanzione siano introdotti direttamente da fonti normative secondarie. Tuttavia, tale riserva, a differenza di quella prevista dall’art. 25 Cost. per l’illecito penale, ha un’efficacia relativa, giacché nulla esclude che la legge ordinaria deroghi al principio di cui all’art. 1 della L. n. 689 cit.. Certo è che, in assenza di espressa deroga, al potere regolamentare è riservato esclusivamente uno spazio d’intervento di carattere tecnico, volto a specificare precetti comunque sufficientemente determinati dalla fonte primaria (cfr. Cass. civ. Sez. I, 02/03/2016, n. 4114). È invece senz’altro inammissibile la determinazione di illeciti e sanzioni da parte di circolari, che, in quanto atti amministrativi, non costituiscono fonte del diritto.

Tassatività della fattispecie

La prima parte dell’art. 1 comma 2 della L. n. n. 689 cit. dispone che “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi […] in essi considerati”. Tale formula esprime il principio di tassatività, secondo cui il Legislatore è chiamato a descrivere norme concettualmente precise, così che il destinatario riesca a comprendere con chiarezza il contenuto del precetto e possa di conseguenza orientare la propria condotta nel senso voluto dalla norma.

Il divieto di analogia

L’analogia costituisce un criterio ermeneutico volto a colmare eventuali lacune normative. Mediante tale criterio viene ricavata una regola di giudizio per un caso concreto, che non risulta espressamente disciplinato dalla legge. La regola di giudizio può essere desunta da una norma che contempla un’altra fattispecie, ma che, rispetto al fatto non disciplinato, risulta simile per ratio (analogia legis) ovvero dai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris). Ebbene, mentre in ambito penale il divieto ha carattere relativo, in quanto pare possibile l’applicazione analogica di norme ove le stesse dispieghino effetti favorevoli all’autore del fatto, nel regime della L. n. 689 cit. la giurisprudenza riconosce a tale divieto valenza assoluta (Cass. civ. Sez. lavoro, 26/01/2012, n. 1105). Semmai appare consentito il ricorso all’interpretazione estensiva. Il punto allora è distinguere l’analogia dall’interpretazione estensiva: la distinzione non è affatto semplice.

Il principio di irretroattività

Venendo ora al principio di irretroattività che ha formato oggetto della questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Cassino. Tale principio, che si esprime con la nota formula tempus regit actum, è previsto nell’art. 2 comma 1 della L. n. 689 cit., laddove dispone che “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto […] per i tempi in esse considerati”. La regola ripropone, seppur con locuzioni non sovrapponibili, la disposizione codificata all’art. 2 comma 1 del c.p.. Alla base del principio vi è l’esigenza di garantire il rispetto delle basilari libertà che, viceversa, sarebbero gravemente lese, qualora la sanzione venisse applicata a fatti che, al momento della violazione, erano giuridicamente leciti. Pertanto, la stretta applicazione del principio comporta che la valutazione circa il disvalore della condotta debba essere compiuta in base alla legge vigente al momento in cui l’azione viene posta in essere.

La lex mitior

Può verificarsi però che il disvalore del fatto, sebbene sussistente in base alla legge vigente al momento della condotta, venga successivamente meno, per effetto di una norma che dispone l’abrogazione dell’illecito ovvero la sussunzione di quest’ultimo in fattispecie di rango amministrativo (c.d. depenalizzazione del fatto).
Orbene, mentre nel sistema penale la retroattività della legge più favorevole risulta ammessa, perché disciplinata espressamente dall’art. 2 commi 2 e 3 del c.p., diversamente, nel regime delle sanzioni amministrative, la lex mitior non trova riscontro, atteso che l’art. 1 della L. n. 689 cit. non contiene disposizioni analoghe a quelle previste dall’art. 2 commi 2 e 3 del c.p..

L’orientamento della giurisprudenza

L’assenza nell’art. 1 della L. n. 689 cit. di siffatta previsione normativa giustificherebbe, secondo la giurisprudenza, il diniego all’applicazione della legge più favorevole all’autore della violazione (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 26/01/2012, n. 1105; Trib. Modica, 05/02/2015; Cons. Stato Sez. VI, 20/09/2012, n. 4992; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 25/06/2014, n. 1121).
Il carattere rigoroso dell’indirizzo si saggia nel punto in cui viene affermato che la regola dell’irretroattività dispiegherebbe la propria portata non solo quando la disciplina posteriore più favorevole sia entrata in vigore nel lasso temporale intercorrente tra la contestazione dell’illecito e l’emanazione dell’ordinanza ingiunzione, ma anche quando la norma sopravvenuta abbia disposto tanto la depenalizzazione del fatto, quanto persino l’abrogazione dell’illecito, decretandone l’espulsione dall’ordinamento giuridico (cfr. Cass. civ. Sez. II Sent., 28/01/2008, n. 1789; Cass. civ. Sez. I, 04/07/2003, n. 10582; Trib. Milano Sez. I, 28/01/2013; Trib. Trani, 24/09/2007).

I precedenti della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale, nel corso degli anni, è stata investita in più di un’occasione della questione di legittimità dello stesso art. 1 della L. n. 689 cit., per mancata previsione della lex mitior. Tuttavia le questioni di costituzionalità sono state sempre respinte dal Giudice delle Leggi (cfr. Corte costituzionale 28 novembre 2002, n. 501; Corte costituzionale 15 luglio 2003, n. 243), sull’assunto che l’assoggettamento della violazione amministrativa alla disciplina in vigore al tempo della sua commissione, con la conseguente inapplicabilità dell’eventuale disciplina posteriore più favorevole, costituisce una regola non coperta da vincolo costituzionale e che pertanto è rimessa al giudizio discrezionale del Legislatore.

L’incidente di costituzionalità sollevato dal Tribunale di Cremona e l’ordinanza n. 247/14 della Corte Costituzionale

Recentemente il Tribunale Cremona, con ordinanza dell’11/09/2013, pur nella consapevolezza degli arresti del Giudice delle Leggi, ha sollevato nuovamente la questione di costituzionalità dell’art. 1 della L. n. 689 cit., rilevando che l’evoluzione del quadro normativo consentirebbe di applicare il principio della lex mitior anche nel settore degli illeciti amministrativi.
Sennonché, successivamente all’instaurazione del giudizio di costituzionalità, la norma impugnata (cfr. art. 18-bis, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 66/03, violazione in tema di pause e riposi) è stata dichiarata incostituzionale con sentenza n. 153 del 2014 (cfr. Corte Costituzionale ordinanza n. 247/14). Sicché, la Corte, a fronte dello ius superveniens, ha rimesso gli atti al giudice a quo, affinché valutasse la perdurante rilevanza della questione di costituzionalità dell’art. 1 della L. n. 689 cit., rispetto a una fatto non più connotato da disvalore giuridico.
Sulla pronuncia non si può esprimere un giudizio positivo, perché non prende posizione sul tema della lex mitior nonostante un arresto giurisprudenziale che applica il principio tempus regit actum anche agli illeciti abrogati. Forse la Corte ha affrontato la questione in maniera troppo disinvolta o forse la remissione degli atti potrebbe suonare come un auspicio per un intervento di riforma del Legislatore.

La questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Cassino

Certo è che il Tribunale di Cassino, con ordinanza del 16 novembre 2015, censura nuovamente l’art. 1 della L. n. 689 cit., rispetto a una previsione normativa che, all’atto dell’instaurazione dell’incidente di costituzionalità, risulta ormai abrogata (art. 2 comma 1 prima parte del D.lgs. n. 61/00 - obbligo del datore di lavoro di comunicare all’allora Direzione Provinciale del Lavoro, l’assunzione a tempo parziale del lavoratore; abrogazione disposta dall’art. 85 D.lgs. n. 276/03 e da ultimo art. 55 comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 81/15), ma che sarebbe applicabile, nel giudizio a quo, in virtù del principio tempus regit actum.
Le ragioni poste dal Tribunale di Cassino a fondamento dell’ordinanza di remissione ricalcano, pressoché, quelle formulate dal Tribunale di Cremona.
A tale fine, viene evidenziato che la regola della retroattività della disciplina più favorevole, pur essendo prevista in materia penale, dovrebbe considerarsi comunque espressiva di un principio generale dell’ordinamento e applicabile anche agli illeciti amministrativi, “essendo ormai convinzione diffusa che non vi sia una «differenza ontologica» tra questi ultimi e gli illeciti penali”.
Anche sul piano della disciplina sovranazionale, il principio dell’applicazione retroattiva della legge più favorevole sarebbe stato implicitamente riconosciuto dall’art. 7 della CEDU, la cui applicazione, a giudizio della Corte EDU, “non dipenderebbe dalla qualificazione formale attribuita all’illecito”. Invero, e proprio in tale prospettiva, il giudice a quo, sottolinea come la Corte EDU abbia elaborato “una nozione autonoma di materia penale, legata a parametri sostanziali (cosiddetti «criteri Engel»), quali la natura del precetto violato […] e la gravità della sanzione cui l’autore dell’illecito si trova esposto. sanzione che non deve necessariamente consistere nella privazione della libertà personale, potendo assumere anche carattere meramente economico”.
Altro passaggio dell’ordinanza meritevole di attenzione riguarda la comparazione effettuata tra il sistema previsto dalla L. n. 689 cit. e quello delineato in altri settori dell’ordinamento (es. art. 3 del D.lgs. n. 472/97 – Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie). Segnatamente, in assenza di una diversità strutturale tra gli illeciti amministrativi oggetto dei predetti sistemi, la circostanza che la lex mitior sia inapplicabile alle sole violazione sanzionate secondo il procedimento di cui alla L. 689 cit. costituirebbe un criterio contrastante con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost..

Conclusioni

La “palla” ora passa ancora alla Corte Costituzionale. La speranza è che quest’ultima esamini il merito della questione e che, conseguentemente, adotti una pronuncia che risponda alle mutate esigenze di contesto e favorisca un’applicazione omogenea e trasversale dei principi generali dell’ordinamento. Nell’eventualità di una pronuncia di illegittimità gli effetti sarebbero rilevanti anche nella materia ispettiva, specie in punto di contrasto al lavoro nero, stante il minor rigore della disciplina recentemente introdotta dal D.lgs. n. 151/15 (assoggetta oltretutto alla condizione di procedibilità della diffida ex art. 13 D.lgs. n. 124/04), rispetto a quella pregressa. Infatti, fatte salve le questioni c.d. esaurite e cioè definite con sentenza passata in giudicato, l’applicazione della lex mitior porterebbe il costituendo Ispettorato del Lavoro a rideterminare gli importi sanzionatori in misura corrispondente al vigente e più mite quadro normativo.

Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo dell’opinione degli autori e non impegnano l’amministrazione di appartenenza
Ogni riferimento a persone esistenti e/o a fatti realmente accaduti è puramente casuale