Revocatoria fallimentare, costituzione di ipoteca e conto anticipi

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La Corte di Cassazione è intervenuta di recente (sentenza n. 23081/’14) sul tema della revocabilità ex art. 67 L.Fall. dell’ ipoteca concessa da un imprenditore alla banca a garanzia di debiti scaturenti dalle anticipazioni su fatture operate dall’Istituto di credito.

Questo il principio enunciato dalla S.C.:

<< In tema di contratto di affidamento per anticipi, la banca, dopo aver messo a disposizione del cliente, in via anticipata, gli importi dei crediti vantati verso terzi e documentati da fatture o ricevute bancarie, provvede alla loro riscossione, in nome e per conto del soggetto finanziato, in forza del mandato "in rem propriam" conferito contestualmente alla stipula del contratto, così compensando il credito del correntista nato da tale riscossione nei suoi confronti, con quello proprio, già liquido ed esigibile, che deriva dall'anticipazione. Ne consegue che, ove sia intervenuta la revoca dell'affidamento - con correlata rinunzia della banca al mandato all'incasso - il cliente è tenuto all'immediato pagamento di tutte le somme anticipategli, sicché l'ipoteca volontaria concessa in data successiva a garanzia del debito, in quanto costituita per debiti già scaduti ed esigibili, non è revocabile a norma dell'art. 67, primo comma, n. 3, legge fall.>>

La fattispecie esaminata dalla Corte ricadeva sotto la disciplina del vecchio articolo 67 L.Fall., in vigore prima della riforma del 2006. La nuova norma riproduce esattamente il vecchio testo, modificando tuttavia la durata del <<periodo sospetto>>.

Art.67 L.Fall. : << Sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore:

1. omissis
2. omissis
3. i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti nei due anni (ora entro l’anno) anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti e non scaduti
4. i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro l’anno (ora entro sei mesi) anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti

Il caso

L’istituto bancario, a fronte di un saldo debitore del conto anticipi su fatture pari a lire 80.000.000, aveva comunicato all’imprenditore, poi fallito, la revoca dell’affidamento di cui questi godeva e gli aveva intimato il pagamento dell’intera somma a debito. Successivamente gli aveva concesso un’apertura di credito per 66.000.000, regolata su conto corrente e garantita da ipoteca, iscritta entro il biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento. La Corte d’appello, smentendo il Tribunale, aveva sostenuto che, in mancanza di prova circa un piano della banca preordinato a trasformare crediti inesigibili in crediti esigibili per sfuggire alla revocatoria ultrannale della garanzia1, quest’ultima non fosse revocabile in relazione al credito derivante dal saldo di conto corrente ordinario, da considerarsi <<scaduto>> a seguito della revoca degli affidamenti; aveva, invece, ritenuto che l'ipoteca andasse revocata in relazione ai crediti della banca derivanti dall'eventuale ritorno di insoluti per anticipazioni su fatture e ricevute bancarie al s.b.f., i quali non erano ancora venuti a scadenza alla data di iscrizione dell'ipoteca.

La soluzione della Suprema Corte

Secondo la Corte di Cassazione la decisione della Corte d’appello si era fondata sull'astratta considerazione della natura dei c.d. contratti di affidamento per anticipi, con i quali la banca assume il mero obbligo di porre a disposizione del cliente, in via anticipata ed entro un determinato limite, gli importi di crediti da questi vantati verso terzi, documentati da fatture o ricevute bancarie, nonché sul rilievo che le anticipazioni già erogate dalla banca all’imprenditore erano relative a crediti verso terzi non ancora scaduti alla data di concessione dell'ipoteca.
Ma per i giudici di legittimità la Corte del merito aveva così confuso il rapporto che intercorre fra la banca e il cliente con quello che intercorre fra quest'ultimo e i propri debitori.

Le anticipazioni effettuate su titoli o fatture comportano infatti, secondo la Cassazione, l'insorgere di un credito restitutorio della banca che non è condizionato al mancato pagamento da parte dei terzi debitori degli importi anticipati: la provvista posta a disposizione del soggetto finanziato viene infatti da questi immediatamente utilizzata, sicché attraverso la successiva riscossione delle somme portate dalle fatture e/o dalle ricevute bancarie (cui l'istituto finanziatore provvede in nome e per conto del cliente, in virtù del mandato all'incasso conferitogli contestualmente alla stipula del contratto) si realizza una compensazione fra il credito del correntista verso la banca derivante da detta riscossione ed il credito della banca, già liquido ed esigibile, derivante dall'anticipazione, che consente al primo di tornare ad usufruire di nuove anticipazioni, entro i limiti dell'affidamento concessogli. Ne consegue che, una volta che sia intervenuta la revoca del predetto affidamento, che comporta anche la rinunzia dell'istituto finanziatore al mandato all'incasso, il cliente è tenuto all'immediato pagamento di tutte le somme che gli sono state anticipate.

Nel caso di specie, in cui non erano in contestazione l'esistenza e l'ammontare dei crediti della banca derivanti dalle anticipazioni (interamente ammessi allo stato passivo, seppure in via chirografaria), erano stati  revocati   tutti gli affidamenti in essere.

Pertanto,  alla data, successiva, di concessione dell'ipoteca volontaria da parte del l’imprenditore, anche i debiti sorti per effetto delle anticipazioni risultavano scaduti ed esigibili: la garanzia, costituita nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento del Ruggiero, doveva dunque ritenersi consolidata e non più revocabile, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 3, anche in relazione a tali debiti.

Un’ipoteca si dice consolidata quando non è più soggetta a revocatoria fallimentare, sicchè la norma di riferimento principale è costituita dall'art. 67 che prende in considerazione l'ipoteca volontaria sotto tre aspetti:

1. ipoteca data a garanzia di crediti preesistenti non scaduti. Il termine è di un anno ed è il revocando che deve fornire la prova che non conosceva lo stato di insolvenza al momento della costituzione (n.3 primo comma);
2. ipoteca data a garanzia di crediti preesistenti scaduti. Il termine è di sei mesi e vige lo stesso regime probatorio di cui sopra (n. 4 primo comma).
3. ipoteca data a garanzia di crediti contestualmente creati. Il termine è di sei mesi ma è il curatore che deve fornire la prova che l'altra parte conosceva lo stato di insolvenza (secondo comma).

Il sistema normativo della revocatoria fallimentare dell'ipoteca volontaria (e delle garanzie in genere) è incentrato sul concetto di contestualità della costituzione, che fa da spartiacque tra il regime probatorio presuntivo e quello a regime probatorio ordinario, che spiega la ragione della diversità di trattamento. La graduazione dell'incisività della tutela dei creditori garantiti è correlata esclusivamente al momento in cui viene costituita la garanzia rispetto al credito garantito: maggiore tutela a chi ha ricevuto la garanzia contestualmente al sorgere del credito, con onere della prova della scientia decotionis a carico del curatore (art. 67, comma 2, L.F.); minore tutela a chi ha ricevuto la garanzia per un credito preesistente scaduto, con onere della prova della scientia decotionis a carico del creditore (art. 67, comma 1, n. 4); minore ancora a chi ha ricevuto la garanzia per un debito preesistente non ancora scaduto, nel qual caso vige lo stesso criterio presuntivo probatorio ma il periodo sospetto si estende all'anno e non al semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento (art. 67, comma 1, n. 3).
Queste sono le regole generali, ma la legge per alcuni tipi di ipoteca pone dei termini di consolidamento molto più brevi; ad esempio per l'ipoteca fondiaria l'art. 39 del T.U. bancario prescrive il consolidamento abbreviato in dieci giorni rendendo, quindi, non esperibile l'azione revocatoria fallimentare quando l'ipoteca sia stata iscritta oltre dieci giorni prima della sentenza dichiarativa di fallimento del debitore.

Sintesi delle problematiche sulla revocatoria delle garanzie

Momento di costituzione della garanzia

II primo problema che si pone in sede di interpretazione, è quello dell'individuazione del momento in cui la garanzia deve ritenersi costituita. Secondo l'opinione prevalente, la garanzia è costituita, e diventa perciò revocabile, nel momento in cui ha avuto luogo l'iscrizione dell'ipoteca, e non nel momento della concessione della medesima. II tenore letterale della disposizione di cui all'art.67 L.F. (secondo cui sono revocati i pegni e le ipoteche volontarie "costituiti ecc. ecc.") la quale richiama l'art. 2808, secondo comma, codice civile, in base al quale l'ipoteca "si costituisce" mediante l'iscrizione nei registri immobiliari), porta a ritenere che il legislatore si sia riferito a tale momento, come a quello che dà origine alla garanzia immobiliare ed ai diritti di preferenza di alcuno dei creditori nei confronti degli altri. Ne consegue che, secondo l'orientamento prevalente è preferibile, sia per il computo del biennio che per l'accertamento della scienza decoctionis, si deve aver riguardo al momento dell'iscrizione dell'ipoteca; e non invece, alla data della concessione del diritto ad ottenere la garanzia.

Rapporto temporale fra debito ed ipoteca

Un altro problema è quello del rapporto temporale tra ipoteca e debito. E' controverso se, per l'accertamento della preesistenza e della scadenza del debito, si debba fare riferimento al momento dell'iscrizione dell'ipoteca, oppure al momento della concessione del diritto che abilita poi il creditore a richiedere l'iscrizione. La seconda soluzione appare preferibile e ciò in base al rilievo, certamente condivisibile, che il secondo comma delI'art. 67 prevede la revocabilità delle ipoteche contestuali al sorgere del credito; ciò sarebbe privo di senso comune se il concetto di contestualità dovesse essere riferito al rapporto credito-iscrizione dell'ipoteca, e ciò perché, in questo caso, le ipoteche contestuali sarebbero, in pratica, inesistenti. Secondo una diversa opinione, invece, la contestualità, o meno, della garanzia rispetto al sorgere del credito non va intesa tanto in senso formale e cronologico, quanto in senso logico, cosicché la contestualità viene ritenuta sussistente anche quando l'atto costitutivo del credito e l'atto costitutivo della garanzia non siano contemporanei, ma siano il frutto dello stesso accordo contrattuale.

Garanzia ipotecaria e proroga della scadenza o rinnovo del debito

Altro problema affrontato dalla giurisprudenza è quello, se, nel caso di proroga del termine di scadenza del debito o di rinnovazione di effetti cambiari, con contestuale costituzione di una garanzia, quest'ultima si debba considerare costituita per un debito scaduto oppure per un debito non ancora scaduto. La questione è controversa. II supremo Collegio ha infatti optato per la prima soluzione mentre la seconda soluzione e stata accolta dalla giurisprudenza di merito. E' invece pacifico che si deve considerare costituita per un debito preesistente la garanzia coeva al rilascio di una cambiale, ma successiva al sorgere del diritto di credito sottostante al titolo cartolare. Si è anche ritenuto, infine, che, in caso di cancellazione di una ipoteca contestuale alla nascita del credito e di sua sostituzione con altra ipoteca su beni diversi, la seconda ipoteca debba considerarsi costituita per un debito preesistente.

 

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Note: (1) Un'ipotesi assai frequente che merita perciò di essere menzionata è quella della simulata apertura di credito e contestuale concessione della garanzia. Essa consiste nel creare una simulata apertura di credito a favore del debitore, con contestuale concessione di garanzia da parte di quest'ultimo, per nascondere una concessione di garanzia per debito in realtà preesistente o, addirittura, un atto solutorio. Per fare un esempio quando una banca apprende lo stato di dissesto del cliente suo debitore (di solito, per saldo passivo di conto corrente), anziché richiedere una garanzia per il debito, può simulare un'apertura di credito con contestuale prestazione di garanzia, ed incamerare poi la somma, che simula di aver anticipato, a soddisfazione del debito preesistente, trasferendo in tal modo l'operazione sotto il più lieve regime del secondo comma dell'art. 67. Siffatte operazioni sono unanimemente state ritenute dalla giurisprudcnza come revocabili ai sensi del primo comma dell'art. 67