La Convenzione di moratoria (seconda parte)

Pubblicato il 01 febbraio 2016

La conclusione di una convenzione di moratoria, ancorché sia diretta a disciplinare solo provvisoriamente gli effetti di una crisi di un imprenditore, è idonea a pregiudicare i diritti di un creditore che si trova costretto a dover rinunciare, sebbene temporaneamente, alla esigibilità del suo credito e, se si condivide la lettura espansiva formulata, anche a mantenere linee di credito esistenti nei limiti dell’utilizzo. Poiché la tutela del credito si ritiene abbia “copertura” costituzionale, è evidente quale sia la potenziale lesione del creditore non aderente.

Diritto di reagire alla convenzione di moratoria

È questa la ragione per la quale non si poteva non concedere al creditore renitente il diritto di reagire agli effetti della convenzione. Il creditore che si trova in questa posizione non è titolare di un interesse a chiedere che la convenzione sia dichiarata invalida per effetto della sua mancata partecipazione (visto che non è richiesta l’unanimità), ma ha certamente un interesse volto ad impedire che quella convenzione lo riguardi e ciò al fine di poter intraprendere nei confronti del debitore le iniziative ritenute utili a salvaguardia del credito.

Quando sottrarsi alla convenzione di moratoria

Prima di esaminare il quomodo della reazione, è opportuno valutare quando il creditore può sottrarsi agli effetti della convenzione.

Poiché il comma 6, rinvia al comma 4, terzo periodo, si comprende che le ragioni che impediscono la diffusività degli effetti sono quelle che, al rovescio, ne giustificano, proprio, l’estensione.

Il creditore può così lamentare:

• che la sua posizione giuridica o i suoi interessi economici siano non omogenei rispetto ai creditori aderenti;

• che non vi sia stata una adeguata informazione sull’inizio e sullo sviluppo delle trattative o, comunque, che a queste trattative sia stato posto in grado di partecipare secondo canoni di buona fede;

• che la soglia di aderenti non ha raggiunto il 75%.

In mancanza di queste prescrizioni il creditore estraneo può a buon titolo respingere l’estensione degli effetti della convenzione.

Sennonché nel richiamato terzo periodo del comma 4 è anche previsto (ai fini degli accordi di ristrutturazione) che i creditori non aderenti “possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

Si tratta, allora, di capire se anche tale porzione di norma vada applicata alla convenzione di moratoria o se, per ragioni di compatibilità, la predetta previsione vada letta in altro modo.

Coerente il richiamo al soddisfacimento del credito?

Poiché la convenzione di moratoria, per sua più decisiva connotazione, può regolare solo in via provvisoria gli effetti della crisi, il richiamo al soddisfacimento del credito è sicuramente incoerente. Infatti, quand’anche si volesse immaginare che nell’accordo il debitore e i creditori finanziari aderenti avessero stabilito modalità di rimborso, ciò potrebbe valere solo fra gli stipulanti ma non rispetto agli estranei. In tale prospettiva il richiamo alla previsione sopra riportata assume un significato del tutto diverso. Importare quella previsione significa a ben vedere, se ne si coglie la ratio, ammettere che l’accordo di moratoria può produrre i suoi effetti verso i terzi in quanto negozio vantaggioso per quei terzi che non vi hanno aderito. Il tribunale, di fronte alla sollecitazione che gli proviene dal terzo, deve indagare sulla convenienza dell’accordo rispetto a tutti e dunque, deve verificare che il sacrificio provvisorio imposto al creditore estraneo è compensato dalle maggiori utilità che proprio dall’esecuzione dell’accordo possono derivarne. In questo modo si rispetta appieno il principio di cui all’art. 1372 c.c.

Piani di risanamento attestati

Con l’innesto dell’art. 182 septies l.fall., la legge fallimentare offre una disciplina - più o meno - articolata di vari strumenti di regolazione della crisi. Resta, invece, del tutto disarticolato lo strumento, pur frequentemente praticato, dei piani di risanamento attestati.

Sappiamo, infatti, che i piani attestati ricevono tutela quanto ad effetti (artt. 67 e 217 bis l.fall.), ma sono completamente delegificati, tanto è vero che ancora si discute sulla natura unilaterale o plurilaterale del piano.

Sono, oggi, l’unico strumento di regolazione della crisi affidato alla totale autonomia delle parti e, se si vuole, anche l’unico nel quale i creditori che intendono partecipare al processo di ristrutturazione non hanno armi per difendersi dai "free riders" finanziari. Infatti, se fra il debitore e i creditori finanziari viene stipulata una convenzione che accompagna il piano di risanamento, questa convenzione produce effetto solo fra coloro che vi partecipano, sì che i creditori aderenti debbono anche farsi carico delle posizioni dei non aderenti.

Ciò spiega la ragione per la quale, anche se soltanto in via provvisoria, potrebbe palesarsi una utilità a sottoscrivere una convenzione di moratoria in funzione di una successiva conclusione di un accordo di medio-lungo termine. Così, si potrebbe “forzare” la riottosità di qualche creditore, quanto meno per il periodo necessario alla chiusura dell’accordo. Ecco, allora, che sebbene a livello convenzionale e nei soli confronti dei creditori finanziari, la convenzione di moratoria - specie sul versante del blocco delle azioni esecutive e del blocco delle acquisizioni di posizioni di preferenza - potrebbe sostituire quel vuoto rappresentato dal fatto che il piano di risanamento non incontra alcuna protezione di fonte legale sul patrimonio del debitore.

E dopo aver concluso una convenzione di moratoria?

Quando le parti, debitore e creditori finanziari, dopo avere concluso una convenzione di moratoria stipulano una più ampia convenzione (l’accordo che assiste il piano attestato o l’accordo di ristrutturazione), è evidente che il primo accordo è destinato ad essere assorbito dal secondo.
 Diverso è il discorso là dove una volta concluso l’accordo di moratoria poi non si riesca a stipulare una convenzione definitiva e si apra, dunque, uno scenario diverso.

Il primo interrogativo si pone sulla idoneità della moratoria ad escludere lo stato di insolvenza quando nei confronti del debitore sia proposto un ricorso per fallimento.

Poiché l’accordo vincola solo gli aderenti, è chiaro che un creditore che non ha partecipato all’accordo - e rispetto al quale non è stata estesa l’efficacia in quanto creditore non finanziario - può agire in giudizio e può, anche, presentare il ricorso per fallimento. In questa situazione, ammesso che l’accordo di moratoria sia ancora in essere e non ne sia stato denunciato l’inadempimento, v’è da chiedersi che il debitore possa opporre l’insussistenza dello stato di decozione per via dell’accordo con i creditori finanziari. A tale quesito si può rispondere con sufficiente tranquillità, forti di una compatta esperienza maturata nella giurisprudenza degli anni ’90, nel senso che l’accordo è idoneo a rimuovere lo stato di insolvenza solo quando per effetto di esso siano liberate (o liberabili) risorse sufficienti per eseguire con regolarità il pagamento dei creditori estranei. Se questo non è possibile, è evidente che l’accordo non ha raggiunto il suo scopo e che non è un salvacondotto dal fallimento.

Altri casi: concordato preventivo e dichiarazione di fallimento

Vi sono, però, altri casi da considerare e cioè sia quello della sopravvenienza di una domanda di concordato preventivo, sia quello della dichiarazione di fallimento.

Comune ad entrambi è il tema se l’accordo di moratoria possa essere considerato alla stregua di un contratto pendente, ai fini dell’applicazione (rispettivamente) degli artt. 169 bis e 72 l.fall.

Nei testi degli accordi di moratoria è consueto che si preveda che tanto la presentazione della domanda di concordato quanto l’apertura del fallimento costituiscano giusta causa di risoluzione. Ciò nondimeno l’argomento va affrontato con attenzione in quanto le clausole apposte non sembrano, davvero, adeguate a risolvere decisivamente la questione.
 Se guardiamo al fallimento, che la previsione della risoluzione sia qualificata come clausola risolutiva espressa o come ipotesi di risoluzione che deve essere dichiarata, le cose non cambiano.

Infatti, la disciplina di cui all’art. 72 l.fall. da un lato lascia sopravvivere solo le azioni di risoluzione già incardinate prima del fallimento (e non sarebbe questo il caso), e, dall’altro lato, esclude che siano opponibili le clausole risolutive espresse che fanno dipendere lo scioglimento del contratto dalla dichiarazione di fallimento.

Ciò significa che le clausole inserite, di consueto, negli accordi di moratoria a proposito della risoluzione siano, di fatto, tamquam non esset; una sorta di clausole di stile, forse “buone” per arricchire il testo, ma sprovviste di reale efficacia.

Ed allora se la risoluzione non può operare, ne consegue che la convenzione, se ineseguita bilateralmente, va qualificata alla stregua di un contratto pendente che - in quanto contratto non espressamente disciplinato per legge - entra in regime di sospensione sino a quando il curatore non opta fra scioglimento o prosecuzione.

Ipotesi di prosecuzione dell'accordo di moratoria

Occorre, quindi, chiedersi se sia possibile immaginare una prosecuzione dell’accordo di moratoria. Per quanto possa, a prima vista, apparire paradossale, una prosecuzione, persino automatica, dell’accordo è ipotizzabile nel caso di esercizio provvisorio. Se l’impresa, in funzionamento, è in grado di rispettare i "covenants" imposti nell’accordo e, dunque, se riesce ad essere adempiente all’accordo, anche le altre parti e cioè i creditori finanziari debbono rispettare gli impegni assunti. Questo potrebbe riflettersi in una prosecuzione dei rapporti bancari cui siano annesse linee di credito. Va, però, subito precisato che la convenzione ha come sua cifra caratterizzante la provvisorietà e dunque il curatore potrebbe “avvantaggiarsene” per un tempo certamente limitato. Questioni similari si pongono nel concordato preventivo dove, però, gli interessi del debitore posso- no essere maggiori di quelli del curatore.

In caso di concordato preventivo ...

Mentre con il fallimento il contratto pendente entra in una fase di sospensione sino alla decisione del curatore, con il concordato preventivo il contratto in corso ha normale esecuzione salvo che il debitore non decida di chiedere di sospendere il contratto o di sciogliersi dallo stesso, con l’autorizzazione del giudice delegato.

Pertanto, se nel momento in cui viene presentata la domanda di concordato preventivo l’accordo di moratoria fosse ancora vigente - ed ancora ineseguito da ambedue i lati - tale accordo dovrebbe essere adempiuto salvo che:

1. il debitore non chieda di sciogliersi,

2. sia prevista una clausola risolutiva espressa ovvero

3. uno dei creditori non opti per la dichiarazione di risoluzione.

Se è il debitore che chiede di sciogliersi, nulla quaestio. 
Diverso è il caso che un creditore voglia, a fronte dell’interesse del debitore a proseguire nell’accordo, invocare la risoluzione. Nel concordato preventivo, a differenza del fallimento, le azioni di risoluzione sono certamente esperibili, e senza limitazioni, ma debbono fondarsi sull’inadempimento del debitore e non già sul fatto che nella convenzione sia previsto il concordato quale ipotesi di inadempimento. Pertanto, qualora, da parte del debitore vi sia la capacità di adempiere all’accordo di moratoria, l’iniziativa risolutoria non dovrebbe avere spazio. Quanto, invece, all’operare della clausola risolutiva espressa, va ricordato che nel caso del concordato con continuità aziendale, l’art. 186 bis l.fall. disinnesca l’opponibilità di siffatte clausole, sì che la clausola risolutiva contenuta nell’accordo di moratoria e relativa alla presentazione della domanda di concordato preventivo, resta neutralizzata se il piano di concordato prevede la continuità. Poiché un concreto interesse alla conservazione di alcuni effetti dell’accordo di moratoria (segnatamente, la permanenza delle linee di credito) si giustifica in capo a quelle imprese che intendono proseguire l’attività, ben si può postulare che la clausola risolutiva espressa sia destinata a rimanere inoperante anche rispetto ad un concordato preventivo in regime di continuità aziendale. Tuttavia, anche per il concordato, dobbiamo rammentare che la convenzione di moratoria ha natura provvisoria e quindi solo per un periodo breve, probabilmente simmetrico al periodo del pre-concordato, potrebbe agevolare il debitore.

Modalità di opposizione del creditore non aderente

Pur nell’opportunità di introdurre delle regole snelle e flessibili, il legislatore ha forse ecceduto perché a proposito dell’opposizione che il creditore non aderente alla convenzione può esercitare e ciò al fine di essere libero di agire come crede, non ha fornito alcuna indicazione, né sul rito del giudizio di opposizione, né sulla competenza. Procediamo con ordine e vediamo che, sulla falsariga di altri mezzi di reazione, si è previsto che il creditore non aderente può opporsi all’efficacia della convenzione nei suoi confronti, entro trenta giorni dal giorno in cui riceve - a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata - la convenzione di moratoria che deve essere trasmessa unitamente alla relazione del professionista che ha certificato l’omogeneità dei crediti finanziari. Pertanto, per impedire che vi sia la diffusività degli effetti, il creditore non partecipante all’accordo deve, a pena di decadenza, opporsi all’atto di autonomia negoziale, non diversamente da quanto accade quando i creditori di una società intendono opporsi alle operazioni straordinarie sul capitale.

I problemi che si pongono in una cornice normativa, come detto, eccessivamente sintetica, sono quelli che attengono ai tempi del procedimento e all’efficacia della convenzione.

Poiché nella disposizione nulla si dice in ordine all’efficacia differita della convenzione al trascorrere del termine di trenta giorni, ovvero in ordine all’effetto sospensivo (automatico) dell’opposizione, la soluzione che appare più congrua pare quella che cerchi un equilibrio fra la tutela delle parti e la tutela dell’estraneo.