Ricorre solo chi partecipa

Il Consiglio di stato, sezione quinta, con sentenza n. 102 del 14 gennaio 2009, ha confermato la decisione con cui i giudici di merito non avevano ammesso un'impugnazione immediata ad un bando di gara presentata da un'impresa che non aveva partecipato alla gara medesima; per i giudici, infatti, soltanto con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato; in queste ipotesi, la possibilità di impugnazione immediata trova la sua ragione nel fatto che si determina un obiettivo ostacolo alla formulazione dell'offerta sulla base di elementi prevedibili e non assolutamente aleatori. Così, mentre la regola generale è quella per cui i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente ai relativi atti, l'impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo quando l'impresa interessata ha presentato rituale domanda di partecipazione alla gara e le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.