Sull’abuso di diritto un problema europeo

Pubblicato il 09 dicembre 2008 La questione dell’abuso di diritto è problema antico della dottrina e degli ordinamenti. La giurisprudenza della corte di Cassazione sta facendo nascere, sulla materia, delle reazioni oltre che di ordine pratico anche di carattere teoretico e storico-politico. Gli ordinamenti dei singoli Stati europei si trovano spesso di fronte al non facile conflitto di conciliare la libertà di mercato con forme sempre più ricorrenti di elusione fiscale. E partendo dal tentativo di armonizzare il diritto di mercato con il dovere fiscale, questi Paesi hanno reagito finora in modo diverso. Per esempio, l’Italia si era fermata all’articolo 37-bis del Dpr 600/1973, che sancisce la illiceità di alcune forme di abuso codificate in una norma di carattere speciale, la quale, dopo aver definito il concetto di elusione, lo riconduce ad ipotesi tassativamente elencate. Recentemente, la corte di Cassazione ha superato il dettato del suddetto articolo 37-bis, facendo ricorso prima alla nullità civilistica e poi alla nozione generale dell’abuso di diritto, che è una categoria universale intorno alla quale i giuristi si dibattono da tempo immemore. Nel dubbio di non saper sciogliere il dibattito, la Cassazione si è rivolta alla Corte di Giustizia europea, chiedendo se determinati atti e comportamenti delle parti possano essere considerati come abuso del diritto o di forme giuridiche. Con la sentenza n. 25374/2008, è stato ribadito che la questione, anche quando non abbia formato oggetto di specifici motivi di ricorso, debba essere posta d’ufficio, trattandosi di un principio dell’ordinamento comunitario, cioè quello dell’abuso del diritto. Dunque, il principio dell’abuso del diritto è clausola generale di rango comunitario che deve trovare piena applicazione. Il dogma trova applicazione anche in molti ordinamenti estranei all'Ue, dove la corte Suprema ha riconosciuto espressamente l’esistenza di un principio non scritto di contrasto all’abuso del diritto. L’onere di provare l’impiego abusivo di una forma giuridica incombe all’amministrazione finanziaria, che dovrà dimostrare che l’operazione è priva di reale contenuto economico, mentre spetta al contribuente provare che l’uso di quella specifica forma giuridica corrisponda a un reale scopo economico. Da qui, l’obbligo dell’applicazione d’ufficio della regola contenuta nell’articolo 37-bis del Dpr 600/1973 anche alle imposte dirette. L’articolo prosegue analizzando le diverse situazioni sul tema commentato, oggi esistenti in Europa.