Il Legislatore ha attribuito un ruolo di grande centralità al diritto di precedenza nell'ambito della disciplina generale dei contratti a termine nel settore privato, quale strumento di tutela rafforzata, accordata ai lavoratori precari in ragione del legame professionale instaurato con l’azienda e dell'esperienza maturata presso la medesima.
Tale diritto trova il suo fondamento nell’articolo 24 del D.Lgs. 81/2015, che ha consolidato e aggiornato una previsione già presente nella normativa precedente (D.Lgs. 368/2001).
L'impianto regolatorio è ulteriormente potenziato, sul piano sanzionatorio, dall’art. 31 del D.Lgs. 150/2015, che preclude l’accesso a incentivi economici e contributivi per i datori di lavoro che lo violano o, più precisamente, che assumono (il diritto di precedenza non può infatti essere fatto valere in caso di trasformazione o conversione del rapporto di lavoro) violando il diritto di precedenza stabilito dalla legge o dal contratto collettivo.
L’articolo 24 del D.Lgs. 81/2015 prevede tre ipotesi principali in cui si configura il diritto di precedenza.
1. Contratti a termine di durata oltre i sei mesi
Il diritto di precedenza sorge in capo al lavoratore che, con uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda (pertanto anche per sommatoria dei diversi periodi a termine), abbia prestato attività per un periodo complessivo superiore a 6 mesi.
Il diritto di precedenza riguarda le assunzioni a tempo indeterminato effettuate nei 12 mesi successivi, limitatamente alle mansioni già svolte in esecuzione dei rapporti a termine.
La norma fa salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.
2. Lavoratrici in maternità
Nel caso delle lavoratrici, la norma prevede che:
Nel computo del periodo necessario ai fini del raggiungimento del diritto di precedenza rientrano anche gli eventuali periodi di interdizione pre e post partum.
NOTA BENE: Gli stessi diritti di precedenza dovrebbero valere per il padre lavoratore che usufruisce del congedo di paternità alternativo, per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre (art. 28, D.Lgs n. 151 del 2001), ma al riguardo non si hanno conferme ufficiali.
3. Lavoratori stagionali
Infine, chi è stato impiegato in attività stagionali ha diritto alla precedenza nelle successive assunzioni a termine per le medesime attività stagionali da parte dello stesso datore di lavoro.
Il diritto di precedenza, come detto, vale per nuove assunzioni relative alle mansioni già espletate dal lavoratore. Ai fini della verifica, il datore di lavoro può utilmente ricorrere ai criteri individuati dall’art. 2103 c.c.
Il diritto di precedenza deve essere esercitato per iscritto dal lavoratore entro:
La giurisprudenza ha recentemente chiarito che non esiste un dies a quo (termine iniziale) che impedisca al lavoratore di manifestare questa volontà anche durante il rapporto di lavoro.
Lo ha stabilito, da ultimo, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 19348 del 15 luglio 2024, affermando il principio secondo cui il diritto può essere esercitato già in costanza di rapporto, senza dover attendere la sua cessazione.
Il Legislatore non definisce i criteri di priorità da seguire in caso di concomitanza di più aspiranti che abbiano maturato i requisiti e manifestato, nei termini previsti dalla legge o dal conratto, la volontà di avvalersi del diritto di precedenza.
In molti casi vi provvedono i contratti collettivi, a cui va necessariamente fatto riferimento; in mancanza, ai datori di lavoro si consiglia di redigere una policy aziendale.
CCNL metalmeccanica – Industria prevede che “nel caso di una concomitanza di più aspiranti che abbiano maturato i requisiti e manifestato nei termini previsti la volontà di avvalersi del diritto di precedenza, sarà data priorità ai lavoratori che abbiano cumulato il maggior periodo di lavoro a termine; in caso di parità si farà riferimento alla maggiore età anagrafica”.
CCNL Studi professionali - Consilp dispone che i lavoratori assunti a termine “avranno titolo preferenziale per il passaggio da tempo determinato a tempo indeterminato in caso di nuove assunzioni, con le stesse mansioni. A tal fine i datori di lavoro devono attenersi alla seguente graduatoria:
Il datore di lavoro è tenuto, ex articolo 24, comma 4, D.Lgs. 81/2015, a informare espressamente il lavoratore del diritto di precedenza nella lettera di assunzione. Tale obbligo formale è finalizzato a garantire che il lavoratore sia pienamente consapevole dei suoi diritti, dei termini e delle modalità per esercitarli.
La Cassazione (ordinanza n. 9444 del 9 aprile 2024) ha chiarito che, in caso di omessa informazione, il datore non potrà opporre l’eventuale mancato esercizio del diritto da parte del lavoratore.
Sottolinea la Corte: “per la mancanza di tale contenuto formale la disposizione non prevede, così come nel caso in cui non risulti dall’atto scritto l’apposizione del termine, la conseguenza che la clausola sia “priva di effetto” ex comma 4, art. 19, d. lgs. n. 81 del 2015, così realizzando l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato ab origine”.
Ed aggiunge “tuttavia, sempre di inadempimento ad uno specifico obbligo si tratta, non ritenendo il legislatore evidentemente sufficiente che la conoscibilità del diritto di precedenza derivi dalla circostanza che esso sia previsto dalla legge; un obbligo formale chiaramente funzionalizzato a far conoscere al lavoratore, con modalità rese certe dal contenuto dell’atto scritto, le condizioni di insorgenza e le modalità di esercizio del diritto stesso, tra le quali la necessità che questi manifesti formalmente la propria volontà di avvalersi della precedenza e che lo faccia entro un certo termine dalla data di cessazione del rapporto; ma se tale informazione preventiva non viene “espressamente” concessa all’atto dell’assunzione a termine, così come prescritto dalla disposizione in esame, il datore non potrà efficacemente opporre il mancato avveramento della condizione rappresentata dalla manifestazione di volontà del lavoratore di avvalersi della preferenza nelle successive assunzioni.”.
In caso di violazione del diritto di precedenza, non è prevista la costituzione automatica del rapporto a tempo indeterminato. Tuttavia, si configura un inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c., con conseguente diritto del lavoratore al risarcimento del danno.
“L’inadempimento alla prescrizione formale imposta al datore di lavoro è, infatti, idonea a pregiudicare lo stesso esercizio del diritto di precedenza da parte del lavoratore, laddove il datore proceda comunque a nuove assunzioni; con la conseguenza che, sul piano civilistico del rapporto di lavoro, il datore convenuto in giudizio perché inadempiente alla prescrizione formale non potrà opporre il difetto di manifestazione di volontà del lavoratore e, se ha proceduto all’assunzione di altri lavoratori, sarà comunque tenuto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1218 c.c., così come in ogni altro caso di assunzione di soggetti diversi in violazione del diritto di precedenza (cfr. Cass. n. 12505 del 2003; Cass. n. 11737 del 2010).”.
Va infine ricordato che il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (risposta ad interpello, 8 agosto 2017 n. 2) ha chiarito che non può integrare la violazione del diritto di precedenza sia la prosecuzione del rapporto di lavoro dell’apprendista al termine del periodo di formazione, non trattandosi di una nuova assunzione, sia la nuova assunzione di un apprendista nella misura in cui il lavoratore a termine risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato.
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