La sospensione dell’attività imprenditoriale (parte seconda)

Premessa

Prima di esaminare il secondo gruppo di FAQ diramate dall’INL in materia di sospensione dell’attività imprenditoriale, occorre brevemente soffermare l’attenzione sul valore giuridico di tali indicazioni che recentemente vengono utilizzate dall’amministrazione in luogo delle circolari esplicative.
Al riguardo l’INL con nota 0006210 dell’11/07/2017 ha osservato che le FAQ in materia di sospensione dell’attività imprenditoriale costituiscono una indicazione vincolante per il personale ispettivo.
Tale affermazione perentoria lascia chiaramente intendere che le FAQ, ai sensi dell’art. 2104 c.c., costituiscono ordine di servizio, all’uopo emanato dalla parte datoriale per organizzare e dirigere il personale dipendente. L’ordine di servizio, anche nei rapporti di pubblico impiego, non richiede forme particolari, essendo sufficiente piuttosto che la direttiva abbia un contenuto chiaro e che giunga nella sfera di conoscenza del dipendente.
Invero, specie a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, la P.A. può scegliere le modalità più opportune per diramare ordini di servizio, se del caso anche con FAQ, non essendo infatti necessaria l’adozione di circolari esplicative.
Resta semmai fermo che le FAQ, così come le circolari, quali atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero al personale dipendente, hanno valore vincolante per questi ultimi, ma non sono atti normativi o fonti del diritto e non dispiegano effetti per i soggetti non legati all’amministrazione da rapporto organico e di servizio.

I rapporti di collaborazione occasionale

Venendo ora al merito delle FAQ e proseguendo l’analisi già cominciata con il precedente contributo, si osserva che con i punti 14 e 15 viene affrontata la tematica inerente alla possibile adozione del provvedimento di sospensione rispetto ai lavoratori autonomi occasionali ex art. 2222 c.c..
Come noto il Ministero del Lavoro con nota 9 ottobre 2014, n.16920 aveva ritenuto che per i lavoratori autonomi occasionali la fattispecie di lavoro nero restasse esclusa qualora, in sede di accertamento ispettivo, fosse stata riscontrata la presenza di “una valida documentazione fiscale”, intendendosi per quest’ultima la documentazione fiscale obbligatoria inerente al periodo oggetto di accertamento (versamento delle ritenute d’acconto tramite modello F24, rilevazioni contabili e dichiarazione su mod. 770). L’istruzione operativa aveva suscitato più di una perplessità, perché abbandonava i consueti criteri utilizzati per l’accertamento della natura subordinata/autonoma del rapporto di lavoro.

Ora l’INL, sia pur implicitamente, fa marcia indietro e precisa che la genuinità del lavoro autonomo va verificata non sulla base della sussistenza o meno della documentazione fiscale, ma in concreto, tenendo in considerazione gli indici che contrassegnano la fattispecie di cui all’art. 2222 c.c.:

• prestazione di lavoro prevalentemente personale;
• assenza di vincolo di subordinazione;
• occasionalità della prestazione (carattere episodico della stessa);
• corresponsione di un corrispettivo.

In un certo senso l’indicazione supera anche quanto affermato con circolare n. 38 del 2010 dal Ministero del Lavoro che aveva concentrato la verifica sull’autonomia del rapporto in relazione agli adempimenti telematici: avvenuto invio della comunicazione UNILAV ovvero denuncia di cui all’art. 23 d.P.R. 1124/65.

La notifica del provvedimento di sospensione

Il punto 16 si occupa delle modalità di notifica del provvedimento di sospensione. Tra le molteplici indicazioni fornite al personale ispettivo si rinviene quella per cui, in assenza del datore di lavoro, l’atto può essere consegnato, in busta chiusa, al lavoratore regolarmente assunto presente in azienda.
Da ciò si desume che il provvedimento di sospensione non può essere notificato alla parte datoriale per il tramite del personale occupato in nero, il quale, invece, stando alle istruzioni contenute nella circolare n. 33 del 2009 deve essere allontanato dal luogo di lavoro.
Non viene invece affrontata nelle FAQ la problematica, che spesso ricorre nella pratica, circa le modalità che il personale ispettivo deve seguire qualora riscontri in azienda solo personale in nero. Se è vero che quest’ultimo non può ricevere il provvedimento di sospensione e deve essere allontanato dall’azienda, è lecito chiedersi chi sia il soggetto che nelle more debba garantire la custodia dei locali aziendali.

Revoca del provvedimento e verbale conclusivo degli accertamenti

Con il punto 19 l’INL precisa che ai fini della revoca del provvedimento di sospensione occorre che il datore di lavoro regolarizzi il rapporto di lavoro riscontrato in nero. Anche in conformità a quanto indicato nella FAQ n. 26 per regolarizzazione deve intendersi l’emersione del rapporto di lavoro a prescindere in tale fase dalla corretta qualificazione dello stesso. Invero resta impregiudicata la facoltà del personale ispettivo, in sede di adozione del verbale conclusivo degli accertamenti, di adottare provvedimenti che, in congruità alle risultanze istruttorie, intimino alla parte datoriale di rettificare le comunicazioni e gli atti adottati (es. modelli UNILAV, lettere di assunzione, uniemens) in occasione della regolarizzazione del dipendente occupato in nero.

La regolarizzazione dei clandestini e dei minori di età

Qualora il personale in nero versi in stato clandestinità, ovvero risulti privo dei requisiti di età per l’ammissione nel mondo del lavoro, la FAQ n. 20 precisa che la regolarizzazione di tali soggetti, ai fini della revoca della sospensione, postula, oltre al pagamento della sanzione, anche il versamento degli oneri previdenziali e assicurativi.

Sospensione dell’attività e versamento dei contributi per i lavoratori regolarmente occupati

Significativi risvolti applicativi riveste la FAQ n. 22 con la quale si puntualizza che l’omessa revoca del provvedimento di sospensione, non esonera il datore, che abbia interrotto la propria attività, a versare i contributi per i lavoratori regolarmente occupati, ma che nelle more non siano stati adibiti al lavoro a causa dell’atto ispettivo. Salva la cessazione definitiva dell’attività, tale affermazione sottende che la sospensione dell’impresa configura ipso facto una ipotesi di mora credendi, con la conseguenza che il datore deve corrispondere gli oneri previdenziali agli Enti previdenziali e correlativamente i trattamenti retributivi in favore dei propri dipendenti. In assenza di tali adempimenti pare plausibile ritenere che il personale ispettivo adotti provvedimenti di diffida accertativa.

Sospensione e imprese che operano in modalità self-service

Stando alla FAQ n. 23 il provvedimento di sospensione esplica i propri effetti anche nei confronti delle imprese che esercitano la propria attività in modalità self-service (es. pompe di benzina). In tale evenienza l’atto ispettivo può considerarsi ottemperato solo qualora il datore, nelle more della regolarizzazione del personale in nero, interrompa completamente l’erogazione del servizio.

Mancata ottemperanza al provvedimento di sospensione e verbale di prescrizione

Merita segnalare infine quanto contenuto nella FAQ n. 24, secondo cui, in caso di mancata ottemperanza al provvedimento di sospensione, e conseguente svolgimento ininterrotto dell’attività, senza regolarizzazione del personale in nero, il personale ispettivo è tenuto a sanzionare tale condotta penalmente rilevante mediante verbale di prescrizione ex art. 15 D.lgs. n. 124/04.

Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza.
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