Non può essere esclusa la società dall'appalto, solo perché nell'offerta manca l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario.
Tale omissione, difatti, non comporta l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio di cui all'art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. soccorso istruttorio a pagamento). Trattasi di una procedura che contempla la possibilità di regolarizzare, mediante pagamento di una sanzione pecuniaria, eventuali incompletezze, mancanze od ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda “con esclusione di quelli afferenti l’offerta tecnica ed economica”.
Nel caso in esame, l’impegno di un terzo (ossia il fideiussore) al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto, non costituisce certo un elemento dell’offerta tecnica o economica – tale da incidere al fine della valutazione e dell’attribuzione dei punteggi ai partecipanti - bensì un differente elemento della domanda di partecipazione riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori.
La possibilità di regolarizzare la mancanza del suindicato elemento (vale a dire l’impegno al rilascio della garanzia definitiva), non viola dunque il principio della par condicio dei concorrenti ed è anzi volta ad evitare l’esclusione per effetto di un elemento meramente formale.
E' tutto quanto chiarito dal Tar Lombardia, con sentenza n. 1125 pubblicata il 19 maggio 2017.
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