Strumenti finanziari partecipativi e aumento di capitale. Massime dei notai di Milano

Strumenti finanziari partecipativi: competenza

L’istituzione di strumenti finanziari partecipativi e l’approvazione delle clausole statutarie che li disciplinano, rientrano nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria, non delegabile all’organo amministrativo.

All’assemblea straordinaria compete anche l’assunzione della decisione di emettere detti strumenti di cui ha approvato la relativa disciplina statutaria, mentre l’effettiva emissione degli stessi è attività esecutiva che spetta all’organo amministrativo. Se poi tra le modalità e le condizioni di emissione l’assemblea straordinaria abbia determinato “la tipologia degli apporti e il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni”, la competenza ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi può spettare anche all’organo amministrativo al quale viene delegata, implicitamente o esplicitamente, la decisione di emissione.

E’ quanto precisato nel testo della massima n. 163 del Consiglio notarile di Milano in tema di “Competenza all’emissione degli strumenti finanziari partecipativi”, presentata, unitamente ad ulteriori massime societarie, nel corso del convegno “Strumenti finanziari partecipativi e operazioni sul capitale: prassi societaria e orientamenti interpretativi”, tenuto a Milano il 10 novembre 2017.

Questi orientamenti, si occupano dell’istituto degli strumenti finanziari partecipativi trattando, specificamente, oltre alla competenza nell’emissione, i diritti patrimoniali ad essi associati (n. 164), gli apporti dei sottoscrittori di questi strumenti (n. 165), il diritto di voto a essi attribuibile (n. 167), il diritto di nomina di amministratori e sindaci (n. 168).

Diritti patrimoniali

Rispetto, in particolare, ai diritti patrimoniali associati, i notai milanesi precisano, in primo luogo, che gli strumenti finanziari partecipativi possono prevedere o meno, a carico della società, l’obbligo di rimborso dell’apporto o del suo valore. Agli stessi strumenti, sia con sia senza diritto al rimborso, – viene quindi spiegato - possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti alle azioni, come nel caso del diritto all’utile, del diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura, come interessi fissi o variabili.

Apporto a favore della società

Per quel che concerne, invece, l’apporto a favore della società a seguito del quale, di regola, vengono emessi gli strumenti finanziari partecipativi, la massima notarile spiega che lo stesso può consistere “in qualsiasi prestazione avente contenuto economico e che non richiede, anche se diversa dal denaro, la valutazione ad opera di un esperto o in base a uno dei parametri”. L’apporto può essere precedente, contestuale o seguire l’emissione degli strumenti, potendo effettuarsi con tutte le modalità consentite dalla legge, compresa la compensazione di crediti vantati verso la società emittente.

Possibile, poi anche l’emissione senza apporto e questo:

• nei casi espressamente previsti dalla legge;
• nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro.

Diritto di voto ai titolari di Sfp

Rispetto al diritto di voto che può essere attribuito agli strumenti finanziari partecipativi, i notai milanesi ritengono che si tratti di un voto non cumulabile con quello degli azionisti nella formazione di un'unica delibera assembleare e che deve essere considerato separatamente.

Ne discende che il diritto di voto dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi deve essere esercitato in un’assemblea separata da quella degli azionisti o, quanto meno, “deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi”.

Aumento di capitale con conferimenti in natura e in denaro

A seguire due massime rispettivamente riferite all’aumento del capitale sociale con “earn out” e “bonus shares” (n. 170) nonché all’emissione di azioni e conversione in azioni, senza aumento del capitale sociale (n. 169).

Così, secondo il notariato milanese, nei casi di aumento di capitale con conferimenti sia in natura sia in denaro è legittimo prevedere l’emissione di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse nel momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni inerenti l’oggetto del conferimento o la situazione soggettiva dei sottoscrittori.