Utilizzo dei social network durante l’orario di lavoro

Pubblicato il 18 giugno 2015

Torna di attualità il tema dei controlli a distanza del lavoratore, in merito ai quali l’art. 1 comma 7, lettera f), della L. n. 183/14, ha delegato l’Esecutivo ad emanare una disciplina specifica al fine di contestualizzare una materia non più al passo con i tempi, attraverso le nuove modalità organizzative improntate su criteri tecnologici.

Al riguardo, ha suscitato perplessità la recente sentenza con cui la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento intimato dal datore di lavoro a un proprio dipendente, sorpreso durante l’orario di servizio ad utilizzare Facebook per scopi diversi dall’attività di lavoro (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 27/05/2015, n. 10955).

L’aspetto della vicenda che colpisce maggiormente è dato dalle modalità mediante le quali la parte datoriale ha esercitato il proprio potere di controllo sul dipendente. Il datore, infatti, consapevole che il dipendente era dedito a intrattenersi in attività “ludiche” durante l’orario di lavoro, ha creato in maniera occulta un falso profilo di donna su Facebook (c.d. fake) e ha inviato successivamente al predetto lavoratore una richiesta di “amicizia”. Il dipendente ha assentito all’invito e “in più occasioni” ha conversato con il fake in orari concomitanti con quelli di lavoro.

Sul piano strettamente pragmatico, può convenirsi con il risultato cui è pervenuta la Corte, considerato specialmente che il dipendente era addetto a lavorazioni con presse stampatrici il cui funzionamento non può tollerare omissioni o disattenzioni di sorta.

Ciò che, invece, non appare del tutto convincente è la motivazione a supporto della decisione, riassumibile in tre capisaldi, ciascuno basato sull’esigenza di tutela dell’immagine e del patrimonio aziendale:

1. legittimità dei controlli occulti;

2. possibilità di creare un fake su un social network;

3. facoltà di utilizzare il GPS per localizzare il lavoratore.

Le questioni relative ai controlli occulti e all’utilizzo del GPS possono essere esaminate congiuntamente, poiché connesse.

Secondo la Corte, il carattere occulto della verifica, anche “ad opera di personale estraneo all’organizzazione aziendale”, sarebbe astrattamente ammissibile, purché volto a reprimere “comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa” e sempre che le modalità di accertamento non siano “eccessivamente invasive” e siano “rispettose delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti”.

Non diversamente, la localizzazione del dipendente eseguita attraverso il sistema di rilevazione satellitare, costituirebbe un controllo a distanza realizzato in forma di pedinamento e configurerebbe “una investigazione atipica i cui risultati sarebbero senz’altro utilizzabili in sede di formazione del convincimento del giudice”. Tale prospettazione, a ben vedere, sottende implicitamente la medesima regola testé esposta, applicata ai controlli occulti, e che infatti è stata richiamata espressamente da un’altra pronuncia di legittimità (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 01/02/2012 n. 1423).

Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale non nuovo e anzi piuttosto consolidato, poiché la S.C. in più occasioni ha affermato che “le norme poste dalla L. 20.5.1970, n. 300, artt. 2 e 3, a tutela della libertà e dignità del lavoratore […] non escludono il potere dell’imprenditore […] di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica o anche attraverso personale esterno - costituito in ipotesi da dipendenti di una agenzia investigativa - l’adempimento delle prestazioni lavorative […] e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può avvenire anche occultamente senza che vi ostino né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti né il divieto di cui alla stessa L. n. 300 del 1970, art. 4 riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza” (Cass. civ. Sez. lavoro, 10/07/2009, n. 16196; Cass. civ. Sez. lavoro, 12/06/2002, n. 8388).

Come osservato in precedente contributo (si consenta di rinviare al testo redazionale “I controlli a distanza e le prospettive di riforma”, pubblicato in questa rubrica il 26/03/2015), tale criterio postula una valutazione ex-post della condotta lavorativa, come peraltro ammesso testualmente nella stessa sentenza n. 10955 cit..

A parere degli scriventi tale modalità di controllo svuota la portata del divieto di cui all’art. 4 della L. n. 300 cit., poiché riconosce sempre in capo al datore di lavoro la facoltà di controllare a distanza il lavoratore, rimandando, in sede di eventuale contestazione, la verifica circa l’ammissibilità del materiale istruttorio utilizzabile contro il dipendente.

L’aspetto, poi,che appare ancor più critico è quello di cogliere, al di là del piano descrittivo, la distinzione che corre tra mero inadempimento contrattuale e illeciti diversi, commessi, questi ultimi, in danno al patrimonio e all’immagine aziendale, che di per sé legittimerebbero quel “controllo difensivo” non riconducibile nell’alveo dell’art. 4 della L. n. 300 cit..

Ed infatti, i concetti di tutela dell’immagine e del patrimonio aziendale appaiono molto ampi e trasversali, in quanto incidono su interessi che non sembrano appannaggio esclusivo delle parti del rapporto di lavoro. Tali interessi, invero, possono essere ascritti a un livello superindividuale, qual è per l’appunto quello della sicurezza e della protezione dell’integrità psico-fisica di tutti i soggetti che si muovono nel contesto aziendale. Sicché, non sembra tanto peregrino sostenere che qualsiasi inadempimento contrattuale sia potenzialmente idoneo ad arrecare un danno all’interesse protetto dalla norma, rendendo ancora una volta vivo quel rischio che porta a neutralizzare la portata del divieto di cui all’art. 4 della L. n. 300 cit..

La parte della sentenza n. 10955 cit. che desta rilevante attenzione riguarda l’asserita legittimità circa la creazione di un fake su Facebook, in funzione di verifica dei comportamenti del lavoratore. Al riguardo viene affermato che tale controllo occulto non determinerebbe “[…] violazione dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto di lavoro, attenendo ad una mera modalità di accertamento dell’illecito commesso dal lavoratore, non invasiva né induttiva all’infrazione, avendo funzionato come mera occasione o sollecitazione cui il lavoratore ha prontamente e consapevolmente aderito”.

L’esame condotto secondo i criteri di correttezza e buona fede porta a una soluzione contraria rispetto a quella propugnata dalla Suprema Corte. A giudizio degli scriventi la “richiesta di amicizia” formulata su un social network per mezzo di un fake costituisce una condotta ingannevole per antonomasia perché espressione di slealtà, disonestà e scorrettezza e non può certo esser qualificata, come sostiene la sentenza n. 10955 cit., “una mera modalità di accertamento”. La falsità è insita nel fake e pertanto non si comprende come possano richiamarsi i principi di correttezza. Ad ogni modo, la circostanza che il lavoratore abbia tenuto una condotta illecita non pare che possa legittimare il datore di lavoro a comportarsi altrettanto illecitamente, solo perché la finalità é quella di reprimere abusi. La Corte sembra aderisca all’idea per cui “il fine giustifica i mezzi”, ma in uno Stato di diritto non tutti i mezzi possono essere utilizzati. In verità, quando le condotte di entrambe le parti del rapporto di lavoro superano la soglia della liceità non pare che le stesse possano essere soppesate quantitativamente per giustificare la meritevolezza di una eventuale reazione.

Peraltro, la creazione del fake sembra richiamare la figura dell’agente provocatore tipica del diritto penale, prevista per l’appunto nell’acquisto simulato di droga (art. 97 del d.P.R. n. 309/1990), ovvero di materiale pornografico (art. 14 della L. 269/1998).

L’agente provocatore viene individuato nella persona che collabora, sotto copertura, con altre persone dedite al delitto, al solo scopo di assicurare alla giustizia i colpevoli.

Per giurisprudenza prevalente, l’agente provocatore (il c.d. poliziotto infiltrato) va esente da pena solo se questi, sapendo che determinate persone sono in procinto di commettere un reato, “[…] si limita a disvelare un’intenzione criminale esistente, ma allo stato latente, fornendo solo l’occasione per concretizzare la stessa e, quindi, senza determinarla in modo essenziale, provoca un’occasione per scoprirli” (cfr. Cass. pen. Sez. III, 07/02/2014, n. 20238, analogamente Cass. pen. Sez. V, 26/01/2010, n. 11915). Di contro, comportano la responsabilità penale dell’agente infiltrato e l’inutilizzabilità della prova acquisita, tutte quelle operazioni che consistono “nell’incitamento o nell’induzione alla commissione di un reato da parte del soggetto indagato” (Cass. pen. Sez. III, 09/05/2013, n. 37805).

È vero che tali criteri sono stati elaborati per l’accertamento della responsabilità penale, ma è altrettanto vero che gli stessi possono applicarsi anche nella materia lavoristica, qualora venga ascritta all’autore dell’infrazione una responsabilità per “illeciti diversi” dall’inadempimento contrattuale. In sostanza, se si ammette che la condotta lesiva del patrimonio e dell’immagine aziendale integri gli estremi della responsabilità penale, allora va da sé che la disciplina dell’agente provocatore possa trovare applicazione anche nei rapporti datore di lavoro-lavoratore.

Tale aspetto sembra non essere stato considerato dalla sentenza n. 10955 cit., la quale ha ritenuto che il c.d. fake creato dal datore di lavoro fosse nient’altro che “una modalità di accertamento dell’illecito commesso dal lavoratore, non invasiva né induttiva all’infrazione”.

Si tratta, a ben vedere, di un’affermazione predicabile se l’illecito ascritto al lavoratore risulti, all’atto della creazione del fake, già consumato e comunque suscettibile di ulteriori conseguenze pregiudizievoli. Ma, altrettanto non pare che possa affermarsi nel caso in cui la generazione del falso profilo non sia preceduta dalla commissione di illeciti, ovvero quando gli effetti di questi ultimi siano ormai esauriti, perché in tale ipotesi la condotta datoriale, lungi dall’esaurirsi in un’attività di mero controllo, osservazione ovvero contenimento della condotta illecita altrui, tende a istigare il lavoratore a tenere comportamenti contra legem, lesivi di interessi presidiati anche da norme penali. Le conseguenze, in tal caso, sarebbero per un verso l’inutilizzabilità della prova acquisita dal datore di lavoro mediante tale condotta induttiva, per un altro l’affermazione della responsabilità della parte datoriale per eventuali danni causati dall’agire illecito del lavoratore.

Non può trascurarsi, poi, che la creazione di un fake su un social network costituisce condotta punibile penalmente dall’art. 494 c.p.. Il reato di sostituzione di persona, che si concretizza con l’attribuzione a sé o ad altri di un falso nome o di un falso stato, è caratterizzato dall’altrui induzione in errore, accompagnata dalla finalità di procurare a sé o ad altri un vantaggio patrimoniale o non patrimoniale, ovvero di recare ad altri un danno (cfr. Cass. pen. Sez. V, 26/05/2014, n. 41012).

Proprio con riferimento al fake su un social network, la giurisprudenza penale ha recentemente osservato che il dolo specifico del delitto de quo “[…] deve ritenersi integrato nell’ipotesi di utilizzo del profilo al fine di intrattenere rapporti con altre persone (essenzialmente di sesso opposto), ovvero per il soddisfacimento di una propria vanità (costituente vantaggio non patrimoniale), o ancora al fine di ledere la immagine e la dignità della persona offesa, apparentemente titolare del profilo creato dal reo” (Cass. pen. Sez. V, 23/04/2014, n. 25774).

Tuttavia e da ultimo, la rilevanza penale del c.d. fake non è stata affrontata dalla sentenza n. 10955 cit. per aspetti procedurali asseritamente imputabili alla difesa del lavoratore, dichiarata infatti inammissibile per difetto di autosufficienza del ricorso. La questione, pertanto, non può ritenersi risolta ed è auspicabile che in altra occasione la Corte torni sul tema, per valutare l’eventuale responsabilità penale del datore di lavoro circa l’utilizzo del fake.