È applicabile la maxisanzione per il lavoro occasionale accessorio non preventivamente comunicato all’INAIL?

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Nel corso di una verifica, il personale ispettivo della DTL riscontra l’impiego di lavoratori occasionali accessori per i quali sono state omesse le comunicazione preventive all’INAIL. Gli ispettori debbono decidere se applicare o meno la maxisanzione. Quali conseguenze possono attendersi dall’operato degli ispettori? (Clicca su accedi per visualizzare il documento integrale e i relativi allegati)

Premessa

Il procedimento amministrativo in genere e quello sanzionatorio in specie si basano sul principio di legalità, che vincola l’esercizio del potere al rispetto della norma di legge. In termini generali tale concetto costituisce applicazione dell’art. 97 Cost. ed è sintetizzato nell’art. 1 della L. n. 241/90 secondo la quale “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge […]”. Al riguardo si afferma che l’amministrazione pubblica non ha altri poteri se non quelli conferiti dalla legge e conseguentemente tale potere non può che essere esercitato in conformità con i contenuti prescritti dalla legge attributiva del potere. Nel regime delle sanzioni amministrative il principio viene affermato dall’art. 1 della L. n. 689 cit. che costituisce trasposizione dell’art. 2 comma 1 del c.p.. Tuttavia non tutti i criteri valevoli per l’ambito penale possono ritenersi applicabili per l’illecito amministrativo. Per cogliere appieno il significato di tale affermazione occorre analizzare i quattro sotto principi su cui si articola il principio di legalità e cioè:

1. riserva di legge;

2. tassatività o sufficiente determinazione della fattispecie;

3. irretroattività della fattispecie sanzionatoria;

4. divieto di analogia.

Riserva di legge

L’espressione “riserva di legge” indica che una determinata materia deve essere disciplinata per legge. Tale principio esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge che configuri tale fatto come illecito. La riserva in favore del potere legislativo si giustifica con esigenze di garanzia e in materia penale ha carattere assoluto, perché direttamente prevista dall’art. 25 Cost.: solo e unicamente la fonte primaria, la legge, è in grado di stabilire ciò che è lecito e ciò che non lo è. Al potere regolamentare invece è concesso uno spazio d’intervento di carattere tecnico, che si esplica nella specificazione del contenuto di elementi di fattispecie già delineati dal Legislatore. Diversamente nella materia delle sanzioni amministrative è controversa la natura assoluta o relativa di tale riserva legislativa. Secondo un primo indirizzo la riserva di legge avrebbe efficacia relativa perché non avrebbe rango costituzionale, sicché una legge ordinaria potrebbe pur sempre derogare all’art. 1 della L. n. 689 cit. e lasciare spazio d’intervento alle fonti secondarie. L’orientamento tradizionale invece esclude categoricamente tale possibilità. Secondo tale indirizzo “il principio della riserva di legge fissato nella materia delle sanzioni amministrative dall’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, impedisce che l’illecito amministrativo e la relativa sanzione siano introdotti direttamente da fonti normative secondarie, ma non esclude, tuttavia, che i precetti della legge, sufficientemente individuati, siano eterointegrati da norme regolamentari, in virtù della particolare tecnicità della dimensione in cui le fonti secondarie sono destinate ad operare”.

Non è invece ammissibile che le fattispecie illecite vengano configurate da atti che non costituiscono fonti del diritto e cioè da circolari. Queste ultime invero costituiscono atti amministrativi con cui la pubblica amministrazione formula propri indirizzi in ordine all’applicazione delle norme e, conseguentemente, tali atti non possono avare capacità innovativa dell’ordinamento. La Suprema Corte è ferma nel ritenere che “poiché in tema di sanzioni amministrative vige il principio di legalità […], deve escludersi che una circolare esplicativa di una legge possa estendere l’applicazione della sanzione ad una condotta non prevista dalla legge, della quale essa pretende costituire attuazione […]”. Analogamente non possiede capacità innovativa né la consuetudine né la desuetudine. La circostanza che una norma non sia applicata nel corso degli anni non costituisce fatto idoneo a espellere tale norma dall’ordinamento. Perché la norma cessi di avere efficacia è necessaria l’emanazione di una successiva legge che espressamente o tacitamente la abroghi. Corollario del principio di legalità è il canone nulla poena sine lege che implica la predeterminazione legale della sanzione principale e accessoria (compresa, ben si intende, la successiva fase dell’esecuzione). Ciò non significa che l’organo tenuto ad applicare la sanzione sia privo di ogni potere discrezionale. Al contrario è prevista la possibilità di scegliere l’entità della sanzioni legalmente predeterminate e di adottare la sanzione al disvalore del fatto.

Tassatività della fattispecie

Perché una norma possa essere osservata è necessario che il destinatario riesca a comprendere con chiarezza il contenuto del precetto e così orientare la propria condotta nel senso voluto dal precetto. A tale funzione assolve il principio di tassatività, poiché postula che la legge individui e descriva con sufficiente precisione il comportamento giuridicamente illecito. Tale concetto è espressamente affermato nella prima parte dall’art. 1 comma 2 della L. n. n. 689 cit. laddove dispone che “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi […] in essi considerati”. In sostanza il Legislatore è chiamato a formulare norme concettualmente precise e che descrivano fattispecie non irreali, ma effettivamente corrispondenti alla realtà in modo che l’interprete, nel ricondurre un’ipotesi concreta alla norma di legge, possa esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da fondamento controllabile.

Il principio di irretroattività

Tale principio si esprime con la nota formula tempus regit acutm, espresso anch’esso nell’art. 2 comma 1 della L. n. 689 cit. nella parte in cui dispone che “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto […] per i tempi in esse considerati”. La regola ripropone, seppur con locuzioni non sovrapponibili, la disposizione codificata all’art. 2 comma 1 del c.p. e al pari di quest’ultima costituisce diretta applicazione del precetto contenuto nell’’art. 25 comma Cost. per il quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Facilmente spiegabile è la ratio del principio dal momento che sarebbe infatti gravemente lesivo dei diritti e delle libertà punire successivamente un’azione la quale al momento in cui viene commessa, non era giuridicamente sanzionata. Pertanto la stretta applicazione del principio comporta che la sussistenza o meno del fatto vietato debba essere compiuta unicamente in base alla legge vigente al momento in cui l’autore ponga in essere la condotta che viola il precetto (c.d. teoria della condotta). Sebbene l’argomento meriti specifica trattazione, con particolare riguardo alla determinazione del “momento consumativo dell’illecito”, nel presente contributo appare sufficiente rilevare che nel regime delle sanzioni amministrative, a differenza del sistema penale , non si applica il principio di retroattività della legge più favorevole, atteso che l’art. 1 della L. n. 689 citò. non contiene disposizioni analoghe a quelle previste dall’art. 2 commi 2 e 3 del c.p..

Il divieto di analogia

L’analogia costituisce un criterio ermeneutico volto a colmare eventuali lacune normative. Mediante tale criterio viene ricavata una regola di giudizio per un caso concreto, che non risulta espressamente disciplinato dalla legge. La regola di giudizio può essere desunta da una norma che contempla altra fattispecie che risulta simile per ratio (analogia legis), ovvero tramite l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris). Il presupposto è il riscontro di una medesima giustificazione a fondamento dei due casi. Ebbene mentre in ambito penale il divieto ha carattere relativo in quanto pare possibile l’applicazione analogica di norme ove le stesse spieghino effetti favorevoli all’autore del fatto, nel regime della L. n. 689 cit. la giurisprudenza riconosce a tale divieto carattere assoluto. Semmai appare consentito il ricorso all’interpretazione estensiva. Il punto allora è distinguere l’analogia dall’interpretazione estensiva e tale distinzione non è affatto semplice. Si può ritenere che il discrimen fondamentale è dato dall’”integrazione dell’ordinamento giuridico”. Fintanto che nel cogliere il portato della disposizione si attribuiscono significati compatibili con il tenore letterale delle locuzioni impiegate si rimane nell’ammissibile campo dell’interpretazione estensiva. Invece si sconfina nel campo dell’analogia quando la disposizione viene letta e applicata ad ipotesi in nessun modo riconducibili ai possibili significati letterari delle parole utilizzate dal Legislatore. In tal caso il procedimento ermeneutico sfocia in un’operazione integrativa dell’ordinamento. La Suprema Corte ha osservato che “l’interpretazione estensiva è un criterio ermeneutico con il quale si attribuisce il più ampio significato, fra quelli possibili, ai termini che definiscono la norma, che trova, però, il proprio limite invalicabile nella stessa lettera della legge. L’analogia, invece, è un procedimento di astrazione logica, attraverso il quale viene risolto un caso non previsto dalla legge, applicando la disciplina espressamente prevista per un caso diverso, ma collegato a quello in esame da un rapporto di similitudine”.

Il sistema delle comunicazioni obbligatorie

Alla luce del principio di legalità e segnatamente nella sua articolazione della riserva di legge, occorre verificare, per la soluzione del caso che occupa, se possa o meno ritenersi condivisibile la nota del 12 luglio 2013, n. 12695 con la quale il Ministero del Lavoro in riscontro a un quesito sollevato dall’INPS ha ribadito la propria posizione circa l’applicazione della maxisanzione nei confronti dei lavoratori accessori di cui all’art. 70 del D.lgs. n. 276/03, rispetto ai quali sia stata omessa la comunicazione preventiva di inizio attività all’INAIL.

L’art. 17 del D.lgs. n. 276 cit. ha previsto varie disposizioni di modifica del sistema inerente all’assunzione dei lavoratori optando per un canale telematizzato che garantisse la tracciabilità dei rapporti di lavoro. In attuazione della predetta finalità l’art. 1, comma 1180 della L. n. 296/06 (c.d. legge finanziaria per l’anno 2007) ha previsto l’obbligo della comunicazione preventiva sia per tutte le tipologie di lavoro subordinato, sia per alcune tipologie di lavoro autonomo (attività eseguita in via coordinata e continuativa, anche nelle modalità a progetto), sia per il lavoro svolto in forma associata (socio lavoratore di cooperativa e associato in partecipazione con apporto lavorativo), sia infine per l’attività di tirocinio di formazione e di orientamento e ogni altro tipo di esperienza lavorativa assimilata.

La complessiva disciplina contenuta nell’art. 1 dai commi 1180 a 1185 è stata attuata con Decreto Interministeriale del 30.10.2007, il quale ha regolamentato in dettaglio gli aspetti relativi all’adempimento degli obblighi da assolvere esclusivamente per il tramite dei servizi informatici resi disponibili dai servizi competenti. In sostanza il Decreto ha introdotto una regolamentazione organica perché ha definito i moduli di comunicazione, i dizionari terminologici, le modalità di trasmissione e di trasferimento dei dati. Gli standard e le regole tecniche previste per la trasmissione informatica delle comunicazioni di instaurazione, trasformazione, proroga e cessazione dei rapporti di lavoro ed altre esperienze lavorative assimilate sono invece contenuti in apposito modello, aggiornato di recente per l’anno 2013. Il Ministero del Lavoro con circolare n. 8371 del 21.12.2007 ha parafrasato il contenuto della disciplina d’insieme che concorre a istituire il “Servizio informatico C.O.”. Ulteriori indicazioni operative poi sono state diramate con circolare 440 del 04.01.2007.

Le prestazioni di lavoro accessorio: la circolare n. 4746 del 2007 del Ministero del Lavoro

Per il tema che interessa occorre invece soffermare l’attenzione sulla successiva circolare n. 4746 del 14.02.2007, perché con tale nota il Ministero del Lavoro ha interpretato il disposto normativo di cui all’art. 1 comma 1180 nella parte in cui prevede l’obbligo della comunicazione preventiva per il lavoro autonomo eseguito con modalità coordinata e continuativa anche a progetto. Nell’occasione il Ministero ha ritenuto che “vadano esclusi dall’obbligo di comunicazione quei rapporti, che, pur rientrando astrattamente nell’area della c.d. parasubordinazione, non presentino rischi consistenti di abuso o elusione della normativa inderogabile in mate ria di lavoro”, tra i quali vengono annoverate “le prestazioni di lavoro accessorio, di cui all’art. 70 del D.Lgs. n. 276/2003”. A giudizio degli scriventi l’assunto non può che essere condivisibile considerato che la fedeltà al testo letterale della norma non consentiva tale inclusione, la quale si giustificherebbe solo al prezzo di un’inammissibile operazione tesa a interpolare più che a estendere il dettato normativo. Le prestazioni di lavoro occasionale accessorio infatti sono state in più di un’occasione definite attività lavorative, non già di carattere coordinato e continuativo ma meramente occasionali, svolte con la sola finalità di assicurare le tutele minime previdenziali e assicurative in funzione di contrasto a forme di lavoro nero e irregolare.

Ma i tempi cambiano e con essi anche le opinioni, e tutto ciò sebbene il dettato normativo resti immutato…

Il lavoro occasionale accessorio diventa comunicabile per…circolare

Con circolare n. 33 del 2009 il Ministero del Lavoro ha definito lavoratore in nero colui il cui rapporto non è stata preventivamente comunicato al Servizio per l’impiego ovvero agli altri enti deputati a ricevere comunicazioni differenti da quelle stabilite il sistema C.O.. A tale fine è stato portato l’esempio delle prestazioni accessorie. Non si entra nel merito dell’interpretazione ministeriale, rispetto alla quale comunque si formulano serie perplessità, in ragione del fatto che la circolare è stata emanata in materia di sospensione dell’attività imprenditoriale ex art. 14 D.lgs. n. 81/08 e s.m.i. il cui dettato normativo è tuttora centrato non sul sistema della comunicazione preventiva, ma sull’omessa registrazione del lavoratore nei libri e nella documentazione obbligatoria aziendale. Ciò che invece va evidenziato è che il riferimento alla preventiva comunicazione per le prestazioni accessorie è stato ribadito con la successiva circolare n. 38 del 2010. Nell’occasione il Ministero del Lavoro ha affermato che la maxisanzione deve essere applicata anche per le prestazioni di carattere accessorio per le quali sia stata omessa la comunicazione, giacché in tal caso la subordinazione si darebbe per accertata.

Ebbene prescindendo solo per il momento dalla validità di un tale assunto, viene da domandarsi a quale comunicazione il Ministero faccia riferimento.

Non certo alla comunicazione inerente al sistema C.O., dal momento che l’art. 1 comma 1180 della L. n. 296 cit. non contiene alcun riferimento a tale tipologia di prestazioni. Neppure pare ragionevole il riferimento alla comunicazione prevista dall’art. 16-bis, commi 11 e 12 del D.L. n. 185/08, conv., con mod. in L. n. 2/09 giacché tale disposizione concerne la comunicabilità all’INPS del rapporto di lavoro domestico.

L’INAIL sul proprio sito istituzionale informa che il committente è tenuto a effettuare, prima dell’inizio della prestazione di lavoro occasionale accessorio, la comunicazione preventiva all’istituto, pena l’applicazione della maxisanzione. Ma non viene menzionata la fonte normativa che sancirebbe tale obbligo. E quest’ultimo non può rinvenirsi nell’art. 23 d.P.R. n. 1124/65, il quale infatti attiene alla denuncia preventiva all’INAIL, in via telematica o a mezzo fax, delle prestazioni di lavoro svolte dalle persone indicate dall’articolo 4, primo comma, numeri 6 e 7, del citato decreto (collaboratori familiari, soci, e amministratori).

La verità è che manca una fonte di rango primario che preveda un tale obbligo. Per sopperire alla lacuna è stato utilizzato l’escamotage della presunzione di subordinazione, la quale opererebbe per effetto di un’omessa comunicazione preventiva che non è prevista ex lege e che d’un tratto risulterebbe modificata in comunicazione inerente al sistema C.O..

In altre parole per le prestazioni di lavoro accessorio nessuna fonte di legge stabilisce l’obbligo della comunicazione preventiva. Pertanto non sarebbe corretto parlare di omissione giuridicamente rilevante perché è assente la norma che sancisce l’obbligo di agire. Ciononostante, secondo il Ministero, se tale comunicazione non venisse effettuata l’omissione non solo ricondurrebbe tale adempimento tra quelli previsti dall’art. 1 comma 1180 L. n. 296 cit., ma addirittura inciderebbe sul contenuto del rapporto di lavoro, perché quest’ultimo verrebbe ricondotto nell’alveo della subordinazione. In sintesi, l’omessa comunicazione avrebbe valore costitutivo di un rapporto di lavoro subordinato, sconosciuto alla pubblica amministrazione e, pertanto, soggetto alla maxisanzione. Mai ad un’”asserita” omissione sono state conferite proprietà così miracolose…

Ben si intende che tale prospettazione non è condivisibile.

Il caso concreto

La sussistenza o meno della subordinazione costituisce accertamento di fatto che involge le modalità di effettuazione della prestazione e tale accertamento non può dipendere dal mancato assolvimento di un obbligo, istituto per circolare e in relazione ad altra tipologia di rapporto di lavoro.

L’applicazione del principio di legalità porta pertanto a ritenere che laddove le prestazioni di lavoro accessorio di cui all’art. 70 D.lgs. n. 276 cit. vengano attivate senza comunicazione, il personale ispettivo potrebbe applicare la maxisanzione solo ove accerti in concreto la natura subordinata del rapporto. Diversamente non potrebbe applicare alcuna sanzione, neppure di omessa denuncia preventiva, giacché tale adempimento non è contenuto in norme di rango primario. Secondo il sommesso avviso degli scriventi, va da sé che la nota del Ministero del Lavoro del 12 luglio 2013, n. 12695, nel sancire lo scollamento con l’indirizzo tracciato con circolare n. 4746 del 14.02.2007, appare in antinomia con il principio di legalità e con la riserva di legge ad esso correlata. Sicché, per quel che concerne il caso concreto, può ritenersi che l’applicazione, da parte degli ispettori, della maxisanzione in relazione alle prestazioni accessorie non comunicate se pur in linea con nota n. 12695 del 2013, potrebbe risultare non giustificabile in giudizio, ove il verbale non risulti sorretto da atti istruttori giustificativi della subordinazione.


NOTE