Concordato preventivo ed ipoteca prestata da socio illimitatamente responsabile in favore della società

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La Corte di Cassazione è intervenuta, con pronuncia a sezioni unite (1), sugli effetti esdebitatori e remissori del concordato preventivo di una società di persone nei confronti dei soci illimitatamente responsabili della stessa (art. 184, commi 1 e 2, L. Fall. In vigore prima della modifica ex D.L. 83/’12)(2), ed, in particolare, nell’ipotesi di ipoteca rilasciata da un socio illimitatamente responsabile a favore della società poi ammessa al concordato.

La norma, secondo la prospettazione di una delle parti del giudizio, avrebbe dettato  una disciplina di generale ed incondizionata obbligatorietà del concordato preventivo per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura ed avrebbe esteso i suoi effetti, tra cui quello remissorio ed esdebitatorio, non solo al debitore, ma anche, nel caso in cui il debitore fosse  stato una società con soci illimitatamente responsabili, a questi ultimi, senza eccezioni di sorta se non quelle previste dal secondo periodo del prima comma del medesimo art. 184 (coobbligati, fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso).

Dunque, secondo tale prospettazione, l’ipoteca prestata da un socio ad una società in nome collettivo a garanzia dei debiti della società si estinguerebbe con l’attuazione e la chiusura del concordato preventivo. Inoltre, con il prevedere che l’ipoteca viene meno con l’estinguersi dell’obbligazione, la legge configurerebbe la garanzia come un diritto reale accessorio all’obbligazione che garantisce e non come un’obbligazione autonoma, dotata di vita propria e indipendente rispetto al rapporto obbligatorio cui inerisce.

La prima questione che la Cassazione si è posta è quella se la disciplina dell’art. 184, comma 1, u.p. l.fall., che, analogamente a quanto previsto dall’art. 135, comma 2, l.fall. per il concordato fallimentare, prescrive che l’effetto esdebitatorio del concordato preventivo non esplica i suoi effetti nei confronti dei coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati di regresso, non prendendo in considerazione in alcun modo i terzi datori d’ipoteca, sia applicabile anche a questi ultimi quantunque non esplicitamente contemplati dalla norma in esame.

Va premesso, secondo i giudici di legittimità, che, anche a volere ritenere l’art. 184, comma 1, u.p., l.fall. una norma di carattere eccezionale, nei confronti delle norme di carattere eccezionale è preclusa l’interpretazione analogica ma  non anche quella estensiva, la quale si limita a ricondurre, sotto la norma interpretata, quei casi che solo apparentemente ne sembrano esclusi, ma che in realtà il legislatore, stando all’obiettiva ratio della norma medesima, ha inteso ricomprendervi.

L’atto costitutivo d’ipoteca si configura ordinariamente come negozio unilaterale, potendo constare anche della sola volontà del concedente, senza che vi sia bisogno, per la nascita del vincolo, dell’accettazione del creditore, la quale fa invece assumere al negozio struttura contrattuale, come risultante di un accordo bilaterale tra concedente e beneficiario; in ogni caso, il rapporto che ne deriva intercorre esclusivamente tra il creditore ed il datore d’ipoteca, ed il debitore ne è parte esclusivamente nell’ipotesi in cui abbia concesso ipoteca su un bene che gli appartiene, mentre vi rimane estraneo nell’ipotesi in cui l’ipoteca sia stata data da un terzo, benché il rapporto si richiami all’obbligazione principale e sia stato costituito con riferimento alla sua persona.

La ratio che è alla base dell’art. 184, comma 1, u.p., l.fall., (così come dell’art. 135, comma 2, l.fall.) è quella che <<i rapporti contrattuali stipulati dai creditori della società con soggetti terzi estranei alla società, i quali   comportano obbligazioni a carico di questi ultimi, restano al di fuori del concordato e dei suoi effetti>>.

Tale ratio necessariamente ricomprende non solo rapporti obbligatori a carattere personale, ma anche quelli a carattere reale come quelli derivanti dalla concessione di ipoteca o pegno o in alcuni casi di privilegio.

E, allora, come i rapporti obbligatori a carattere personale, ed in particolare la fideiussione, che costituisce una garanzia personale, si estinguono per effetto dell’adempimento dell’obbligazione principale, così analogamente la garanzia reale si estingue per effetto del pagamento del debito garantito. In tal senso l’esclusione dell’effetto esdebitatorio del concordato opera in modo identico sia per i rapporti di coobbligazione e le garanzie personali che per le garanzie reali, e non vi è quindi ragione di una esclusione di queste ultime dal perimetro normativo dell’art. 184, comma 1, u.p., l.fall.

Tanto si riferisce in generale al terzo datore di ipoteca in quanto tale, mentre la questione presenta aspetti peculiari nel caso in cui il prestatore di ipoteca sia il socio di una società di persone. Costui non può considerarsi terzo rispetto alla società.

A tale proposito, continuano le sezioni unite, va ricordato 1’orientamento secondo cui l’art. 184, comma 2, l.fall., ai sensi del quale il concordato di società, salvo patto contrario, ha efficacia esdebitatoria nei confronti dei soci illimitatamente responsabili relativamente ai debiti sociali, opera anche quando, per tali debiti, i soci abbiano prestato fideiussione, in ragione del fatto che il comma 1 di detto articolo, nello stabilire che i creditori, soggetti alla obbligatorietà del concordato, conservano impregiudicati i diritti contro i fideiussori (nonché i coobbligati e gli obbligati in via di regresso), si riferisce ai terzi diversi dai soci, trovando titolo la responsabilità di questi ultimi (nel concordato come nel fallimento) proprio nella loro qualità di soci, in via assorbente rispetto ad eventuali diverse fonti di responsabilità per i medesimi debiti sociali.

 
Fatte queste premesse la Corte si domanda "se ed in quale misura permanga nel caso di concordato preventivo la garanzia ipotecaria prestata dal socio in favore della società di persone". Per far questo prende le mosse dall’esame del trattamento che compete nel fallimento all’ipoteca rilasciata dal socio illimitatamente responsabile.

Sul punto il concorde orientamento giurisprudenziale sostiene che, poiché  il  fallimento della società  si estende ai soci illimitatamente responsabili, il creditore del socio che ha prestato ipoteca è ammesso al passivo di questi in via ipotecaria ed in via chirografaria al passivo della società.

La illimitata responsabilità del socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali, ai sensi dell’art. 2313 cod. civ., trae infatti origine dalla sua qualità di socio e si configura, pertanto, come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo di escussione del patrimonio sociale, in sede di esecuzione individuale. Il socio illimitatamente responsabile non può, quindi, essere considerato terzo rispetto all’obbligazione sociale, ma debitore al pari della società per il solo fatto di essere socio tenuto a rispondere senza limitazioni.

Tale situazione di identità debitoria emerge con evidenza in sede fallimentare, ove il fallimento della società di persone produce con effetto automatico, ai sensi dell’art. 147 l.fall., il fallimento dei soci illimitatamente responsabili e il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l’intero anche nel fallimento dei singoli soci (art. 148, comma 3, l.fall.). Alla stregua di tali postulati, l’atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può essere considerato costitutivo di garanzia per un’obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria,  con la conseguenza che il creditore che, in relazione a un credito verso la società, in seguito fallita, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento di quest’ultimo, assumendo egli la veste di creditore ipotecario del fallito, non già di mero titolare d’ipoteca rilasciata dal fallito quale terzo garante di un debito altrui.

La ratio alla base di tali decisioni è ovviamente quella che il fallimento della società di persone, con soci quindi illimitatamente responsabili, comporta il fallimento anche di questi ultimi per cui si vengono a creare distinte masse fallimentari e, cioè, quella del fallimento della società e quelle dei fallimenti dei singoli soci. I creditori sociali hanno conseguentemente diritto ad insinuarsi nelle masse fallimentari dei singoli soci, mentre i creditori di questi ultimi possono insinuarsi solo nella massa  passiva del fallimento del socio di cui sono creditori.

Nel caso dunque di ipoteca prestata dal socio illimitatamente responsabile deve ritenersi che il creditore della società debba insinuarsi al passivo di quest’ultima in via chirografaria mentre va ammesso in via ipotecaria al passivo del fallimento del socio prestatore di ipoteca in quanto il bene assoggettato alla detta garanzia si trova nella massa attiva di tale fallimento.

La problematica circa la sorte dell’ipoteca concessa dal socio illimitatamente responsabile così delineata in relazione al fallimento si pone in termini diversi in caso di concordato preventivo. Come è noto, quest’ultimo è applicabile solo alla società e non ai soci che, ai sensi dell’art. 184 l.fall., sono però esdebitati, salvo patto contrario, per i debiti sociali facenti capo anche ad essi, ma non ovviamente per i debiti personali.

La giurisprudenza della S.C. ha sul punto più volte ribadito che la disposizione contenuta nell’art. 184, comma 2, l. fall., che estende ai soci illimitatamente responsabili di società di persone l’efficacia remissoria del concordato preventivo, si riferisce ai debiti sociali, nel senso che il pagamento della percentuale concordataria ha effetto liberatorio anche nei loro confronti, senza con ciò determinare l’estensione della procedura al patrimonio dei soci, che resta estraneo ad essa. (3)

Da qui sorge, secondo le Sezioni Unite,  un duplice ordine di problemi.

Il primo riguarda se il creditore della società garantito da ipoteca rilasciata dal socio abbia diritto al soddisfacimento integrale del proprio credito in sede concordataria e, in caso di risposta negativa, se il solo soddisfacimento in misura falcidiata in sede di esecuzione concordataria del proprio credito comporti l’estinzione dell’ ipoteca nei confronti del socio ai sensi dell’art. 184 l.fall.

Per quanto concerne la prima questione i giudici di legittimità rilevano che l’art. 177 l.fall., nella versione applicabile ratione temporis antecedente al D.Lgs. n. 5 del 2006, ai fini della determinazione della maggioranze nel concordato prevedeva che “i creditori che hanno diritto di prelazione sui beni del debitore non partecipano al voto a meno che non rinuncino al diritto di prelazione. La rinuncia può essere anche parziale purché non sia inferiore alla terza parte dell’intero credito tra capitale ed accessori”.

Da tale norma è stato desunto, sia pure in riferimento al concordato preventivo con cessione dei beni, che ai creditori ipotecari deve essere assicurato il pagamento integrale dei loro crediti, indipendentemente dal grado dell’ipoteca e dalla conseguente possibilità concreta di trovare capienza sul ricavato del bene ipotecato.

Trattasi di principio del resto  identico a quello affermato in tema di concordato fallimentare secondo cui l’integrale e non dilazionato soddisfacimento dei creditori privilegiati è condizione per l’ammissione del fallito al concordato, come si evince dal combinato disposto degli artt. 124 e 127 della legge fallimentare, i quali prevedono un pagamento in percentuale e differito per i soli crediti chirografari, ed escludono dal procedimento di approvazione della proposta di concordato i creditori muniti di privilegio.

La ragione di tale esclusione è costituita dal fatto che in sede di votazione il creditore ipotecario, essendogli comunque assicurato il pagamento integrale del proprio credito, ha tutto l’interesse alla approvazione della procedura potendo contare su una più rapida e più sicura soddisfazione delle proprie ragioni. Da ciò consegue che, se si consentisse al predetto creditore di partecipare alle votazioni, potrebbe crearsi un’ alterazione delle maggioranze a danno dei creditori chirografari che potrebbero, invece, valutare in modo negativo la percentuale di falcidia dei propri crediti. Se questa è la ragione della disposizione dell’art. 177 l.fall., dovrebbe in via teorica ritenersi che il divieto di partecipare alla votazione in assenza di rinuncia al privilegio dovrebbe estendersi a qualunque creditore ipotecario a prescindere se l’ipoteca sia stata prestata dal debitore o da un terzo.

A tale interpretazione sembra tuttavia ostare il citato art. 177 l.fall. laddove specificatamente afferma l’obbligo di rinuncia al voto per i soli creditori che abbiano “prelazione sui beni del debitore”. La norma in questione è stata sostanzialmente modificata dal D.Lgs. n. 5 del 2006 e dalla ulteriore novella del 2007 per cui trova applicazione solo nelle fattispecie anteriori alla riforma del 2006-2007. Attualmente, infatti, l’art. 160, u.c., l.fall. dispone  che la proposta di concordato possa prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non siano soddisfatti integralmente purché venga comunque garantita loro una soddisfazione minima ancorata a certi criteri. A sua volta, l’art. 177 l.fall., anch’esso modificato, prevede per i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca l’obbligo di rinunciare alla prelazione in tutto od in parte se intendono partecipare al voto.

Entrambe le norme in esame non prevedono che la prelazione debba essere sui soli beni del debitore. 
Le intervenute modifiche, quindi,  possono portare sostegno a quella interpretazione dell’art. 177 l.fall., antecedente alla novellazione, che, quanto meno in riferimento alle società di persone, ha sostenuto che le prelazioni prestate dai soci illimitatamente responsabili comportano che i titolari garantiti da esse possano richiedere in sede di concordato l’integrale soddisfazione dei propri crediti. Occorre, infatti, considerare che l’art. 177 l.fall., nel vecchio testo, faceva evidentemente riferimento alla ipotesi di concordato di un imprenditore individuale (persona fisica o società), e non già a quella peculiare di un imprenditore costituito in forma di società di persone con la presenza di soci illimitatamente responsabili. Così stando le cose, la Suprema Corte si domanda se sia sostenibile una interpretazione estensiva dell’art. 177 l.fall. che porti a ricomprendere anche i crediti muniti di prelazione sui beni dei soci illimitatamente responsabili.

Una prima ragione di carattere sistemico, che induce a ritenere che l’art. 177 l.fall. preveda in sé an- che l’ipotesi che i creditori della società di persone in concordato preventivo muniti di ipoteca rilasciata dai soci illimitatamente responsabili abbiano titolo ad ottenere il pagamento integrale del proprio credito, è costituita proprio dalla necessità di un trattamento uniforme rispetto al fallimento. In caso di fallimento l’atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può essere considerato costitutivo di garanzia per un’obbligazione altrui, non potendo considerarsi estraneo all’obbligazione sociale, ma debitore, al pari della società, per il solo fatto di essere socio è tenuto a rispondere senza limitazioni. Ne consegue che la dazione di ipoteca va qualificata quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria per cui il credito va insinuato nel  passivo della società in chirografo ed in quello del socio in via ipotecaria. Da ciò discende che il creditore rimane assistito, in caso di fallimento, dalla garanzia ipotecaria che gli assicura il pagamento integrale del proprio credito nei limiti ovviamente di quanto recuperato all’esito della vendita del bene gravato d’ipoteca rinvenuto nella massa attiva del socio. Peraltro, il socio può effettuare il regresso nei confronti degli altri soci rispetto a quanto pagato in più rispetto alla propria quota di coobbligato secondo quanto previsto dall’art. 148 l.fall.; la conseguenza di ciò è che comunque il debito della società garantito da ipoteca rilasciata da un socio viene ripartito tra tutti i soci. Costituirebbe pertanto una ingiustificata disparità di trattamento se, al contrario, nel caso di concordato preventivo, che ha tra le sue finalità quello di assicurare ai creditori un trattamento se non migliore, quanto meno pari rispetto a quello ricavabile in caso di fallimento, si determinasse una situazione deteriore rispetto a quest’ultimo per i creditori garantiti da ipoteca rilasciata dal socio. Infatti, pur tenendo conto delle diversità tra le due procedure concorsuali, non sarebbe giustificata una differenza sostanziale di disciplina riguardo alle posizioni dei creditori e, in particolare, per quanto concerne il socio prestatore di ipoteca, basandosi entrambe le procedure sul presupposto della insolvenza dell’imprenditore commerciale e sulla finalità di assicurare la soddisfazione delle ragioni dei creditori nella miglior misura possibile.

 In tale contesto va rimarcato che la posizione del socio di società di persone che abbia prestato ipoteca a garanzia di un debito della società assume una posizione del tutto particolare. Il socio presta garanzia per un debito sociale, ma al tempo stesso, in quanto illimitatamente responsabile, anche per un debito proprio.

In tal senso è stato osservato da una parte della dottrina che, nel caso di società di persone, “sono proprio le singole norme definenti la fattispecie da applicare, a determinare il grado di rilevanza della soggettività sociale”, sì che essa, in una certa misura, varia in ragione delle diverse modalità secondo cui si atteggia la disciplina della responsabilità dei soci.

Ciò comporta che, non avendo in ogni caso la società di persone una soggettività piena, nulla impedisce che, nell’ambito delle procedure concorsuali che le riguardano le norme possano  prevedere il venire meno o l’attenuarsi in alcuni casi della distinzione tra società e soci in vista di prevalenti interessi tutelati dall’ordinamento giuridico.

Da ciò discende che se il debito del socio illimitatamente responsabile è sostanzialmente il medesimo di quello della società non vi è ragione che l’ipoteca che il detto socio abbia prestato per un debito sociale, e che è al tempo stesso un debito proprio, non possa rientrare nella previsione dell’art. 177 l.fall., comma 2, applicabile ratione temporis, e ritenersi che l’espressione “prelazione sui beni del debitore” riguardi complessivamente sia i beni della società che quelli dei soci illimitatamente re- sponsabili, con la conseguenza che l’ipoteca prestata da questi ultimi riguardi ad un tempo il debito proprio e quello della società.

Del resto, se è vero che il concordato preventivo riguarda solo la società debitrice, e non anche i soci illimitatamente responsabili, tale affermazione non può intendersi in senso assoluto perché in ogni caso il concordato preventivo della società produce, salvo patto contrario, il medesimo effetto esdebitatorio anche nei confronti dei soci, i quali quindi, anche se indirettamente, sono coinvolti dall’esito e dagli effetti del concordato, onde una distinzione riguardo alle eventuali garanzie prestate tra la situazione debitoria della società e quella dei singoli soci relativamente alla loro responsabilità illimitata appare priva di giustificazione. Posto, quindi, che il socio di società di persone che abbia prestato garanzia reale per la società, non possa considerarsi terzo rispetto ad essa e non trovi quindi nel caso di specie applicazione l’art. 184, comma 1, u.p., l.fall. ancorché detta norma debba ritenersi astrattamente applicabile anche ai terzi datori di ipoteca, qualora si ritenesse che l’ipoteca non potesse farsi valere direttamente in sede concordataria la conseguenza sarebbe che il debito della società, pagato con la falcidia concordataria, darebbe luogo alla esdebitazione del socio: il che comporterebbe l’estinzione della ipoteca ai sensi dell’art. 2878 c.c., comma 1, n. 3).

E’ ben vero che il socio, in quanto coobbligato, risponde anche per un debito proprio, però è indubbio che in realtà il debito è unico. Da ciò consegue che l’estinzione dello stesso per effetto del pagamento integrale o per effetto del pagamento parziale in sede concordataria porta comunque, in assenza di patto contrario, alla estinzione del debito sia in capo alla società che in capo al socio come del resto stabilito dall’art. 184, comma 2, l.fall.

In conclusione una differenza di disciplina per quanto concerne la posizione del creditore garantito da ipoteca rispettivamente nel fallimento e nel concordato preventivo, cioè   in relazione a situazioni che hanno alla base il medesimo presupposto (l’insolvenza della società debitrice), porrebbe evidenti dubbi di costituzionalità sotto il profilo della disparità di trattamento per il creditore ipotecario.

Ne consegue, secondo la Corte di Cassazione,  che appare necessario ritenere che, essendo la garanzia ipotecaria comunque prestata per un debito della società per il quale tutti i soci sono coobbligati, ancorché il bene ipotecato sia di proprietà del solo socio che ha concesso l’ipoteca, il credito vada riconosciuto in sede concordataria con il privilegio ipotecario. Ciò porterebbe ad uniformare gli effetti delle due procedure concorsuali anche alla luce dell’istituto del regresso previsto nei confronti dei coobbligati dall’art. 2871 c.c. per il datore di ipoteca che abbia subìto l’esecuzione sul proprio bene pagando  il creditore. Se, infatti, il credito riconosciuto in sede concordataria come ipotecario venisse pagato dalla società non vi sarebbe alcuna azione di regresso. Se, invece, ciò non avvenisse, la conseguenza sarebbe che il socio dovrebbe fornire la somma pari al valore del bene stesso per con- sentire l’adempimento concordatario, ciò comporterebbe che questi verrebbe poi necessariamente a rivalersi nei confronti degli altri soci coobbligati, analogamente a quanto previsto per il fallimento dall’art. 148, comma 3, l.fall.

 

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(1) Cass., sez. Unite, 16 febbraio 2015 n. 3022

(2) Art. 184
I. Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’articolo 161. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

II. Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.




(3) Cass. 11343/01; Cass. 7273/10

(4) per una nota critica alla sentenza in commento vedi  Il Fallimento 5/’15, pag. 525, di Giovanni Locascio