Il pegno non possessorio

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La nuova disciplina del pegno non possessorio dopo il D.l. n. 59/2016, come convertito dalla L. n. 119/2016

Il D.l. n. 59/2016, convertito in L. n. 119/2016, ha introdotto nell'ordinamento italiano la disciplina del pegno non possessorio. Trattasi di una nuova forma di garanzia, caratterizzata da evidenti profili di specialità e settorialità, in quanto retta da una disciplina significativamente derogatoria delle regole codicistiche in materia di pegno, nonché attinente ai crediti inerenti l’esercizio dell’impresa. Come è noto, il pegno, forma di garanzia del credito inerente ai beni mobili, si è da sempre connotato per lo spossessamento che subisce il debitore, il quale viene privato del bene, che passa nella disponibilità del creditore pignoratizio. Ebbene, la nuova disciplina introduce una forma di pegno, pur sempre mobiliare, ma che si caratterizza per la mancanza dello spossessamento, in quanto prevede che il bene resti nella disponibilità del debitore.

Il pegno è sempre stato ontologicamente caratterizzato dalla traditio del bene e dal conseguente spossessamento del debitore per due ordini di ragioni: la prima è la tutela del creditore, affinché non rischi che il debitore, restando nella disponibilità del bene, lo venda o comunque lo deteriori così inficiando la garanzia del credito (tutela della garanzia patrimoniale); la seconda ragione risiede nella tutela dell’affidamento dei terzi (principio della pubblicità), che in questo modo non rischiano di acquistare un bene gravato da pegno senza saperlo.

La tradizione plurisecolare che ha connotato il pegno con la datio rei è cristallizzata nel codice civile dall’art. 2786. Tuttavia, anche in altri Paesi europei, è emersa l’esigenza di modellare questa disciplina, accusata di essere troppo rigida, alle esigenze flessibili della vita d’impresa, come è avvenuto nei Paesi di common law con l’introduzione della disciplina dei floating charges. Basti pensare che in Inghilterra il pegno non possessorio è stato inserito nel lontano 1854 con il Bill of Act, e oggi questa disciplina si riscontra pure in Olanda e in USA.

L’assenza della traditio determina come logica conseguenza la possibilità per il debitore, che resta nella disponibilità del bene, di poterlo trasformare, alienare o disporre di esso, con il vincolo di rispettarne la destinazione economica, come recita il secondo comma dell’art. 1. Con la conseguenza che il pegno si trasferisce sul bene derivante dalla trasformazione o alienazione, senza la necessità per il creditore di costituire una nuova garanzia: c.d. rotatività dei beni oggetto del pegno.

Questo aspetto è la più rilevante novità della disciplina introdotta dalla L. n. 119/2016. Se infatti il pegno non riposa sul possesso materiale del bene, ne deriva come logica conseguenza l’inerenza del pegno ai beni che derivino dall'eventuale cessione o trasformazione del bene originario.

Rispetto alla rotatività, merita ricordare come il pegno mobiliare non possessorio sia una fattispecie nata in origine nella prassi, e confermata poi dalla giurisprudenza: i suoi tratti caratteristici erano rinvenibili nell'istituto del pegno “rotativo”, un pegno tipico, cui accede una clausola c.d. “di rotatività” che consente la sostituzione dell’oggetto del pegno senza effetti novativi sull'originaria costituzione della garanzia. Su questo tema si era a lungo discusso in giurisprudenza e la Cassazione era approdata ad analoga conclusione in una nota sentenza del 2015 (Cass. civ, sentenza n. 13508 del primo luglio 2015) che ha sancito che il patto di rotatività del pegno è una fattispecie a formazione progressiva in cui la sostituzione del pegno non richiede una novazione del patto che risale, per quanto concerne il momento costitutivo, a quello originario. In aggiunta a questo assunto di fondo, la recente novella, in relazione all’eventuale differenza di valore del bene che subentra a seguito della trasformazione/cessione, riconosce al creditore la possibilità di esercitare azioni conservative sul bene nel caso di abuso di utilizzo da parte del debitore (ultimo periodo del comma 2).

Merita ancora ribadire il carattere surrogatorio reale di tali possibili trasformazioni del bene, in quanto, come affermato da larga parte della dottrina, il pegno non possessorio, prescindendo appunto dal rapporto materiale con la res, si presenta per sua natura di carattere rotativo, la rotatività risiederebbe, dunque, in re ipsa. D’altro canto, la naturale rotatività del pegno non possessorio è intrinsecamente riconducibile al dinamismo proprio dell’attività d’impresa, al cui interno sono funzionalmente collocati i beni oggetto di garanzia.

Merita un breve cenno anche il tema relativo al valore del bene oggetto di pegno rispetto a possibili vicende di una sua eventuale sostituzione. Si è posto infatti il problema se il pegno non possessorio, nel momento in cui il debitore dispone del bene ai sensi del comma 2 dell’art. 1 del decreto – e dunque il pegno si trasferisce, sempre ai sensi del comma 2, al prodotto risultante dalla trasformazione, o al corrispettivo della cessione del bene o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo – abbia ad oggetto il valore originario ovvero il bene originario, e la risposta che è stata data da larga parte della dottrina è che il parametro da considerare è il bene originario.

L’inerenza all'attività di impresa

La finalità della nuova disciplina è quella di assecondare particolari esigenze relative all’attività di impresa, come è agevole dedurre dal comma 1 dell’art. 1 della Legge, che si riferisce agli “imprenditori iscritti nel registro delle imprese” e parla di “crediti inerenti all'esercizio dell’impresa”, e dal comma 2, che parla di “pegno costituito su beni mobili destinati all'esercizio dell’impresa”. Si tratta, dunque, di una delimitazione dell’ambito di applicazione della nuova normativa sia sul piano soggettivo, limitata per l’appunto agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese, sia dal punto di vista oggettivo, perché limitata ai beni dell’impresa. Il requisito soggettivo inoltre rileva sia sotto il profilo formale, risultante dall’iscrizione nel registro degli imprenditori, sia sotto quello sostanziale, relativo all’effettivo esercizio di un’attività imprenditoriale. Va anche sottolineato che la norma permette all'imprenditore di costituire un pegno non possessorio anche a favore di un altro soggetto, sancendo quindi la legittimità della figura del terzo datore di pegno, applicabile alle ipotesi di c.d. garanzie intercompany. Quanto al profilo oggettivo, la norma circoscrive l’ambito di applicazione del pegno non possessorio ai beni dell’impresa, specificando che essi siano determinati o determinabili, ancorché futuri, comprendendo anche i crediti, sempre derivanti dall'attività d’impresa, i beni immateriali, ma escludendo i beni mobili non registrati.

La necessità di poter continuare ad utilizzare i beni funzionali all’esercizio dell’attività imprenditoriale è infatti caratteristica strutturale dell’attività di impresa che, in assenza della disponibilità dei macchinari, ad esempio, subirebbe l’arresto del processo industriale, con conseguente impossibilità di risanamento dell’attività e, quindi, dei debiti. Si tenta in questo modo di favorire la capacità di accesso al credito da parte delle imprese, che per garantire i propri impegni potranno così far leva sulla ricchezza intrinseca al complesso aziendale, anziché ricorrere a terzi fideiussori. Non a caso il capo I della Legge, in cui è collocata la disciplina del pegno non possessorio, è titolato “Misure a sostegno delle imprese e di accelerazione del recupero dei crediti” e rimarca perfettamente il fine legislativo del c.d. Decreto banche in cui è inserito, la cui Relazione illustrativa indicava, tra le altre, proprio la finalità di favorire l’accesso al credito da parte degli imprenditori.

L’inerenza all'attività di impresa si presenta, dunque, quale requisito essenziale, di rilievo causale, della fattispecie, dovendosi perciò ritenere che la sua assenza determinerebbe la nullità del contratto costitutivo della garanzia.

Strettamente connessa all'inerenza all'attività imprenditoriale è la questione dei beni futuri, in quanto il comma 2 fa riferimento ai beni mobili oggetto di pegno specificando, come anticipato, che questi possano essere “presenti o futuri”. Se il pegno disciplinato nel codice civile possa avere ad oggetto beni futuri è questione da sempre oggetto di vivaci discussioni in dottrina, dove emergono varie opzioni ermeneutiche. A chi sostiene che l’ipotesi non desterebbe particolari perplessità, dovendosi ricondurre a quanto in generale dispone l’art. 1348 c.c. in merito all'oggetto del contratto, si contrappongono le tesi di chi sostiene la validità del contratto preliminare che sia seguito da un contratto definitivo, di chi parla di un contratto definitivo che si perfezionerebbe con la consegna della cosa madre, e, ancora, quella di chi discorre di fattispecie a formazione progressiva, destinata a perfezionarsi solo con la consegna della cosa. Questioni che, per quanto detto, non hanno ragione di porsi riguardo alla nuova figura del pegno non possessorio, rispetto al quale degno di nota è anche il riferimento ai “beni immateriali”, i quali non potrebbero senz'altro costituire oggetto di pegno secondo l’ordinaria disciplina di cui agli artt. 2786 e ss. c.c.

In realtà, v’è da ricordare come una disciplina di pegno non possessorio, eccezionale rispetto alla disciplina tipica ed ordinaria, era già contemplata in relazione ad alcuni casi particolari: trattasi del pegno sui prosciutti ex art. 1 L. n. 401/19859 e quello sui prodotti lattiero-caseari ex art. 7 L. n. 122/2001. Entrambi i casi menzionati già evidenziavano la ratio sottesa alla costituzione di pegni in assenza di spossessamento: la necessità di mantenere la destinazione dei beni (strumentali o materiali) all'esercizio dell’attività imprenditoriale.

Oltre a quello senza spossessamento dei prosciutti, anche il pegno omnibus e quello sui beni futuri sono figure che sono state man mano elaborate in via giurisprudenziale per sopperire all'inefficienza del modello standard tipizzato nel codice civile, troppo rigido per accondiscendere le esigenze della produzione. Il merito della nuova disciplina è quello di aver fatto confluire tutte le figure “atipiche” di pegno non possessorio in un’unica forma, compiutamente disciplinata dalla L. n. 119/2016, rendendo così più chiara ed organica la relativa disciplina, come è avvenuto nei paesi di common law per le floating charges.

La costituzione e l’efficacia/opponibilità del pegno non possessorio

Il legislatore ha individuato quale modalità costitutiva del pegno mobiliare non possessorio la duplice formalità dell’atto scritto e dell’iscrizione nel registro dei pegni non possessori. Merita soffermarsi sulle regole inerenti la costituzione del pegno non possessorio poiché il terzo comma dell’art. 1 prescrive, a pena di nullità, la forma scritta per questo tipo di contratto, differenziandolo così ulteriormente dal contratto tipico di pegno. Si tratta dunque di un contratto consensuale e non più reale, come si ha invece nel caso della disciplina tradizionale che richiede la traditio ai fini della conclusione del contratto. Contratto consensuale che prevede, tuttavia, la forma scritta ad substantiam. Il contratto deve indicare, ai sensi del terzo comma, creditore, debitore, bene dato in garanzia e valore del credito garantito.

La garanzia del pegno non possessorio ha efficacia verso i terzi ed è dunque ad essi opponibile solo dopo l’iscrizione in apposito registro, come previsto dai commi 4, 5 e 6. Si tratta di un registro informatizzato presso l’Agenzia delle entrate e denominato “Registro dei pegni non possessori”. La previsione del registro risulta essenziale per sopperire all’esigenza di pubblicità che viene meno dato il mancato spossessamento. Vi è dunque una scissione tra il momento costitutivo del pegno e il momento in cui la garanzia acquista efficacia inter alios, vale a dire il momento dell’efficacia dichiarativa.

L’iscrizione ha una durata di dieci anni, può essere rinnovata e la cancellazione può essere richiesta di comune accordo.

Strettamente connesso all'iscrizione del pegno nel registro ai fini della opponibilità è il tema del possibile conflitto tra più creditori in quanto ne deriva che prevale chi per primo ha iscritto il pegno nel registro, e non chi è entrato per primo nel possesso del bene come avviene nella disciplina del pegno “ordinario”. Va notato, tuttavia, che una disciplina specifica viene riservata al creditore finanziatore che, ai sensi del quinto comma, prevale sugli altri sebbene abbia iscritto il pegno successivamente. Il favor legislativo nei confronti del creditore finanziatore, sebbene sottoposto a specifiche condizioni, è certamente legato all'incentivo alla produzione che ogni forma di finanziamento genera nel processo industriale.

L’escussione del pegno non possessorio

Il comma 7 disciplina la procedura di escussione del pegno non possessorio. Il creditore può tutelare il proprio diritto reale di garanzia con varie modalità indicate dalle lettere a)-e) del suddetto comma, che consistono nella vendita, escussione o cessione, locazione e appropriazione del bene oggetto di pegno. In base a quanto disposto dal comma 7 il creditore può: a) procedere alla vendita dei beni oggetto del pegno trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita, informando immediatamente per iscritto il datore della garanzia dell’importo ricavato e restituendo contestualmente l’eccedenza; b) procedere all’ escussione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita; c) ove previsto nel contratto di pegno e ove sia iscritto nel registro dei pegni non possessori, procedere alla locazione del bene oggetto del pegno, imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto preveda i criteri e le modalità di valutazione del corrispettivo della locazione; d) ove sia previsto nel contratto di pegno e ove sia iscritto nel registro dei pegni non possessori, procedere all’appropriazione dei beni oggetto del pegno fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto preveda anticipatamente i criteri e le modalità di valutazione del valore del bene oggetto di pegno e dell’obbligazione garantita.

Le indicate tecniche di escussione della garanzia si presentano, all'evidenza, di ben più semplice ed efficace realizzazione rispetto a quanto dispongono le regole sul pegno ordinario (art. 2792 ss. c.c.), con notevoli benefici per gli istituti finanziatori le cui ragioni siano appunto state garantite da pegno non possessorio sui beni dell’impresa debitrice.

La normativa prevede la possibilità di opposizione da parte del debitore ed, in assenza, la disciplina prevede in ordine logico consequenziale la procedura di escussione del pegno per mezzo della consegna forzata del bene, dopo le dovute notifiche da parte del creditore procedente, se necessario con l’ausilio dell’ufficiale giudiziario.

È ovvio che la disciplina dell’espropriazione prevista in questo caso è più semplice rispetto alla procedura ordinaria prevista dal codice di procedura civile, in quanto il pegno trova la propria ratio nella maggior tutela del creditore, che è non a caso privilegiato rispetto ai creditori ordinari. Non bisogna infatti dimenticare che la nuova disciplina di cui alla L. n. 119/2016 ha introdotto notevoli modifiche al c.p.c. relativamente alla disciplina dell’espropriazione di cui agli artt. 492 c.p.c. (Forma del pignoramento), art. 503 c.p.c. (Modi della vendita forzata), art. 532 c.p.c. (Vendita a mezzo di commissionario), art. 560 c.p.c. (Modo della custodia), art. 569 c.p.c. (Provvedimento per l'autorizzazione della vendita), art. 587 c.p.c. (Inadempienza dell'aggiudicatario), art. 588 c.p.c. (Termine per l'istanza di assegnazione), art. 590-bis c.p.c. (Assegnazione a favore di un terzo), art. 591 c.p.c. (Provvedimento di amministrazione giudiziaria o di incanto); nonché modifiche al codice civile, al D.l. n. 179/2012, convertito, con modifiche, dalla L. n. 221/2012, al D.l. n.133/2014, convertito, con modifiche, dalla L. n. 164/2014 e alle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie. Le modifiche sono contenute negli artt. 4 e 5 D.l. 59/2016. Il legislatore di fatto tratta il pegno come un titolo esecutivo e di conseguenza non richiede il precetto ai fini della procedura esecutiva.

I rapporti con le procedure esecutive e concorsuali

L’ipotesi di compresenza di una procedura esecutiva è presa in esame dal comma 7 quater che stabilisce che il creditore che abbia un pegno iscritto in data anteriore all'avvio dell’esecuzione ha diritto a veder escussa, previa richiesta al giudice dell’esecuzione, la propria garanzia secondo una delle modalità indicate dal comma 7. In tal caso l’eventuale eccedenza sarà corrisposta in favore della procedura esecutiva, fatti salvi i crediti degli aventi diritto a prelazione anteriore a quella del creditore istante.

Per quanto concerne il rapporto tra la disciplina del pegno non possessorio e la procedura fallimentare, viene in rilievo il comma 8, che stabilisce che il creditore munito di questa tipologia di pegno deve chiedere l’ammissione al passivo con diritto di prelazione e, solo successivamente, può procedere con l’escussione come disciplinata nei commi precedenti. L’unico requisito chiesto per la realizzazione stragiudiziale del pegno non possessorio ex art. 1 D.L. n. 59/2016 è costituito dunque dall'ammissione allo stato passivo. Si è perciò osservato come, a differenza di quanto stabilito nell'art. 53 L.F., l’autotutela esecutiva del creditore pignoratizio sia in questo caso piena, risultando necessario il solo preventivo accertamento del credito in sede di formazione dello stato passivo. Inoltre, la previsione di cui al comma 4, stabilendo che dalla data dell’iscrizione nell'apposito registro informatizzato “il pegno prende grado ed è opponibile ai terzi e nelle procedure esecutive e concorsuali”, il legislatore contribuisce a risolvere l’annosa questione della decorrenza dei termini per l’esercizio dell’azione revocatoria, accogliendo la tesi delineata da dottrina e giurisprudenza maggioritarie, secondo cui detti termini decorrono non dal momento della sostituzione, ma dall'originaria costituzione della garanzia rotativa. Infine il c.d. Decreto banche equipara la disciplina del pegno non possessorio a quella del pegno ordinario per quanto concerne l’applicabilità della c.d. revocatoria fallimentare ai sensi dell’art. 66 e 67 L.F.

La tutela del debitore escusso e note conclusive

Merita nota, infine, il comma 9 del suddetto articolo 1, poiché esso tutela il debitore prevedendo in suo favore, entro tre mesi dalla comunicazione della vendita del bene oggetto di pegno, la possibilità di esercitare un’azione di responsabilità contrattuale nei confronti del creditore procedente che non abbia rispettato le modalità indicate dalle disposizioni sull'escussione della garanzia. Anche nella ordinaria disciplina concorsuale è prevista, a favore del debitore fallito, la possibilità di agire nei confronti del creditore procedente ma in questo caso la tutela è più immediata.

La disciplina risulta semplice, ma completa e, per ogni possibile lacuna, viene fatto rinvio, nei limiti della compatibilità, alla normativa generale del codice civile in tema di pegno, così come sancito dall'ultimo comma, il 10 bis, del suddetto articolo.

La novità legislativa risulta utile, innanzitutto, da un punto di vista sistematico poiché offre la possibilità di ricondurre tutte le fattispecie di pegno “atipiche” in questo modello normativo del pegno non possessorio disciplinato ora in maniera organica, ed, in secondo luogo, ma non per importanza, costituisce un incentivo all'attività di impresa, in maniera conforme alle prospettive del c.d. Decreto banche, la cui ratio risiede nella tutela dell’investimento imprenditoriale. Tuttavia non sono mancati profili di perplessità in quanto, nel caso di mancato soddisfacimento del credito, l’imprenditore debitore si troverebbe spogliato dei beni inerenti l’impresa e di conseguenza impossibilitato a procedere nella sua attività per tentare di rimediare ai debiti ma, anzi, si troverebbe costretto a dichiarare il fallimento, motivo per cui, secondo alcuni, sarebbe più efficiente dare in pegno i beni personali secondo lo schema tipico ordinario costituito dall'archetipo di cui agli artt. 2786 e ss. c.c.

Dott.ssa Giulia Casasole

Dipartimento di Giurisprudenza

Università degli Studi di Perugia

Quadro delle norme

art. 1348 c.c. art. 2786 c.c. art. 2792 c.c. art. 492 c.p.c. art. 503 c.p.c. art. 532 c.p.c. art. 560 c.p.c. art. 569 c.p.c. art. 587 c.p.c. art. 588 c.p.c. art. 590-bis c.p.c. art. 591 c.p.c. D.l. n. 59/2016 L. n. 119/2016 L. n. 401/19859 L. n. 122/2001 D.l. n.179/2012 L. n. 221/2012 D.l. n.133/2014 L. n. 164/2014 R.D. n. 267/1942 (legge fallimentare) Cass. civ. n. 13508/2015