Concordato preventivo e diritto al voto del fideiussore

---

Condividi l'articolo:

---

Secondo un filone giurisprudenziale (da considerarsi prevalente) il fideiussore che non abbia ancora pagato il creditore non potrebbe partecipare al voto nel concordato preventivo.

L’art. 169 della legge fallimentare  rinvia alla disposizione dell’art. 55 della stessa legge, il cui III comma fa riferimento ai crediti condizionati, tra i quali, secondo un orientamento interpretativo, rientrerebbero quelli dei fideiussori che non hanno ancora pagato all’atto della dichiarazione di fallimento. L’interpretazione estensiva del concetto di credito condizionale, non apparirebbe, tuttavia, corrispondente alla posizione del fideiussore, il cui diritto di credito, in via di regresso, non sorge se non a seguito dell’effettuato pagamento.

Significativa, in tal senso, sarebbe Cass., Sez. I, n. 613/’13, secondo cui “L’insinuazione al passivo del credito del coobbligato può aver luogo solo se e nella misura in cui sia già avvenuto il pagamento, che configura il fatto costitutivo del diritto al regresso o della modifica in sede di surrogazione, o della sua assunzione, nel rapporto principale, della veste di unico creditore, in quanto l’ammissione al passivo dei crediti con riserva esige una situazione soggettiva non dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni, diversi dal pagamento futuro al creditore comune”.

Nella medesima direzione si pone  Cass., Sez. I. n. 11144/’12: “In tema di fallimento, l’art. 61 l.f. introduce un’eccezione al principio di opponibilità al creditore comune dei pagamenti parziali ricevuti, rispondendo all’esigenza di assicurare la stabilità della situazione esistente al momento della dichiarazione di fallimento, mantenendola ferma fino a che il credito principale non scompaia per intero dal passivo, onde evitare che si creino, per effetto dei pagamenti da parte dei coobbligati e dell’esercizio dell’azione di regresso contro i falliti, duplicazioni di concorso dello stesso credito nel passivo. II pagamento costituisce presupposto indispensabile tanto della surrogazione, quanto del regresso, non configurandosi come una mera condizione per l’esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell’obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale; l’art. 1950 cc accorda la relativa azione al ‘fideiussore che ha pagato’, diversamente da quanto previsto dall’art. 1953 cc per l’azione di rilievo...”.

Secondo l’orientamento prevalente, dunque, il credito del fideiussore nascerebbe con il pagamento, né, prima dello stesso, potrebbe essere  essere considerato alla stregua di un credito sottoposto a condizione; l’ammissione di detto credito nella procedura fallimentare è collegato alla struttura di essa procedura, prevedendosi la possibilità della surrogazione, ex art. 115 l.f., senza intaccare il principio di cristallizzazione della massa passiva, non aggiungendosi, il nuovo credito, ma sostituendosi a quello estinto.

Andrebbe, pertanto, escluso, secondo tale filone, che i fideiussori possano prendere parte all’adunanza ex art. 174 l.f. con diritto di voto, in quanto, alla luce di quanto sopra detto, non essendo gli stessi <<creditori>>, si creerebbero alterazioni non solo nella determinazione dell’esposizione debitoria, attraverso la duplicazione dei relativi crediti, ma anche nelle percentuali necessarie per l’approvazione del piano concordatario, peraltro rigorosamente disciplinate dal legislatore. Dunque, la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 174 l.f. andrebbe  intesa nel senso di ritenere legittimati a partecipare all’adunanza i soggetti ivi indicati in quanto portatori di un interesse qualificato all’approvazione della proposta (che per i fideiussori si evince anche dalla disposizione dell’art. 184 l.f.), cosi come l’art. 180 l.f. consente a “qualsiasi interessato” di costituirsi nel giudizio di omologazione; diversamente opinando, la disposizione sopra citata sarebbe superflua, posto che, per quanto sopra detto, sarebbe sufficiente, al fine di ritenere legittimati al voto anche i fideiussori, il richiamo alle norme della procedura fallimentare di cui all’art. 169 l.f.

Invero, il tema della legittimazione al voto del fideiussore nel concordato preventivo presentato dal debitore principale sconta le difficoltà connesse ad un dato letterale di incerta interpretazione. L’art. 174 l. fall. sancisce espressamente il diritto di coobbli- gati, fideiussori e obbligati in via di regresso a partecipare all’adunanza dei creditori (“possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso”), ma nulla dispone in ordine alla loro legittimazione al voto.

Parte minoritaria della giurisprudenza riconosce al fideiussore il diritto di votare sulla proposta di concordato presentata dal debitore principale.

Vari sono gli argomenti addotti a sostegno della legittimazione al voto del fideiussore, argomenti che a chi scrive sembrano più convincenti [1]

Si osserva, anzitutto, che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 169 e 55 l.fall., il debito del debitore principale e, conseguentemente, il debito del fideiussore devono ritenersi scaduti al momento dell’iscrizione nel registro delle imprese della domanda di concordato. Il fideiussore, non potendo giovarsi dell’effetto esdebitatorio del concordato preventivo ai sensi dell’art. 184 l.fall., potrà quindi essere costretto a soddisfare per l’intero il creditore garantito, anche laddove quest’ultimo possa pretendere dal debitore principale solo la percentuale concordataria. In ragione di ciò, “il fideiussore, al quale la legge espressamente attribuisce il diritto di partecipare all’adunanza, ha anche il diritto di esprimere il diritto di voto nella stessa, atteso che per effetto della proposta di concordato viene a scadere il debito del garantito e quindi anche il proprio con la conseguenza che, per l’effetto del richiamo dell’art. 169 all’art. 55 l.fall., così come ha il diritto di insinuarsi al passivo fallimentare ha anche diritto di partecipare alla votazione nel concordato”.

Argomento affine è quello che valorizza gli effetti del concordato nei confronti dei fideiussori. È noto, al riguardo, che anche i coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso subiscono pienamente gli effetti dell’ammissione del debitore principale alla procedura di concordato preventivo, non potendo certo essi agire esecutivamente nei confronti dello stesso (pur se abbiano già pagato il creditore garantito) e rimanendo comunque soggetti alla falcidia concordataria per quanto riguarda l’eventuale credito di regresso o di rivalsa. Gli effetti che si producono a carico dei fideiussori in conseguenza dell’ammissione a procedura concorsuale del debitore potrebbero, quindi, fondare la lo- ro legittimazione al voto; partecipando direttamente ed immediatamente delle sorti del debitore e dell’esito della procedura, essi devono partecipare anche alla formazione della volontà collettiva. Se la ratio dell’attribuzione al voto è la presenza di un interesse del soggetto rispetto alla definizione concordataria, può infatti apparire coerente riconosce- re tale legittimazione anche al fideiussore, il quale, pur non avendo ancora pagato, subisce pienamente tutti gli effetti dell’ammissione a concordato preventivo del debitore. Ulteriore argomento è quello che si fonda sulla considerazione secondo cui la legittimazione al voto deve essere attribuita (salvo le ipotesi di esclusione previste dall’art. 177 l. fall.) a tutti i creditori “concorsuali”, ovvero a tutti i creditori le cui situa- zioni giuridiche trovino titolo e causa anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato preventivo, senza che sia richiesto, ai fini del voto, l’ulteriore requisito della esigibilità del credito. I coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, pur in mancanza dell’escussione, possono essere qualificati come creditori “concorsuali”, perché il credito nei confronti del debitore in procedura trova la propria fonte nel contratto o titolo negoziale e non certo nella escussione, che ne condiziona solo l’esigibilità.

In questo senso si è espressa, sia pure con riferimento a diversa fattispecie, la giurisprudenza di legittimità: “Il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale fallito ha natura concorsuale in quanto, oltre a trarre origine da un atto giuridico anteriore all’apertura della procedura fallimentare ...” [2].

Atteso che la legittimazione al voto spetta ai creditori concorsuali, pur se non titolari di un credito esigibile, e che i fideiussori rientrano in questa categoria, anche agli stessi mi sembra debba spettare il diritto di voto. 

 

---

[1] Giacomo D’Attorre in Il Fallimento n. 3/2015

[2] Cass.903/’08