Illegittimo il provvedimento di sospensione riguardante un irregolare rapporto di tirocinio

Nel mese di settembre 2011 l’impresa Alfa S.r.l., che occupa dieci dipendenti, instaura un rapporto di tirocinio formativo e di orientamento con il neodiplomato Tizio. A tale fine Omega, quale istituzione formativa privata senza fine di lucro, autorizzata dalla competente Regione a ricoprire l’incarico di soggetto promotore, stipula la convenzione e il progetto formativo. Tizio viene assicurato all’INAIL e viene altresì stipulata polizza assicurativa per la responsabilità civile verso i terzi. Il soggetto promotore invia la documentazione relativa anche al Servizio ispettivo della DTL competente. Alfa S.r.l., in qualità di datore ospitante, omette tuttavia di comunicare preventivamente al servizio per l’Impiego, mediante modello UNILAV, l’instaurazione del tirocinio formativo. Il medesimo giorno in cui Tizio comincia la propria attività formativa gli ispettori della DTL effettuano un accesso ispettivo presso i locali di Alfa S.r.l., ove riscontrano la presenza del tirocinante. Nell’occasione gli ispettori constatano che il rapporto formativo non è stato comunicato preventivamente al Servizio per l’impiego e, attesa la sussistenza degli indici numerici previsti dall’art. 14 del D.lgs. n. 81/08, adottano il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale. È legittimo tale provvedimento di sospensione?



Premessa

L’ordinamento conosce diverse figure di tirocini. In maniera schematica si distinguono:
  1. tirocini formativi e di orientamento che sono svolti in favore di giovani, onde consentire a costoro di avere, durante il passaggio dalla scuola al mondo del lavoro, un contatto concreto e diretto con le realtà aziendali nell’ambito delle quali poter maturare esperienza in specifici settori professionali;

  2. tirocini c.d. curriculari che vengono inclusi nei piani di studio delle università e delle scuole, onde creare un’alternanza scuola-lavoro e che permetta agli studenti di affinare il processo di apprendimento e di formazione;

  3. tirocini che vengono definiti di reinserimento o inserimento al lavoro, perché svolti in favore di una platea di soggetti con significative difficoltà di collocazione nel mercato del lavoro. In tale ambito rientrano i tirocini svolti in favore di disabili e invalidi (fisici, psichici e sensoriali) ai quali si applica la specifica disciplina di cui all’art. 11 comma 2 della L. n. 68/99, ovvero i tirocini svolti, anche in maniera ‘atipica’ e con finalità di riabilitazione terapeutica e di reinserimento sociale, in favore dei soggetti sottoposti a trattamento psichiatrico, tossicodipendenti, alcolisti e condannati ammessi a misure alternative alla detenzione.


Le regole principali poste dall’art. 18 della L. n. 196/97 e dal DM di attuazione n. 142/98

L’attivazione del tirocinio
, per il quale il Ministero ha fornito istruzioni con circolare n. 92 del 1998, coinvolge tre soggetti:

  1. soggetti promotori indicati dall’art. 18 della L. n. 196 cit. ed elencati specificatamente all’art. 2 del D.M. tra i quali figurano, per ciò che concerne il caso di specie, anche le istituzioni formative private, senza fine di lucro, sempre che siano debitamente autorizzate dalla competente Regione;

  2. datori di lavoro, pubblici e privati, che ospitano i tirocinanti all’interno dell’azienda, non necessariamente organizzate in forma di impresa ai sensi dell’art. 2082 c.c.;

  3. tirocinanti, i quali sono tutti coloro che aderiscono al’offerta formativa e che abbiano assolto all’obbligo scolastico.

La durata massima del tirocinio varia a seconda delle categorie cui appartiene il tirocinante ed è indicata all’art. 7 del DM. 142 cit.. Il tirocinio cessa alla scadenza del termine fissato nel progetto, senza necessità di alcuna comunicazione formale da parte del datore di lavoro o del soggetto promotore. È comunque in facoltà del datore di lavoro, al termine del tirocinio, assumere il tirocinante con qualsiasi contratto di lavoro, anche di natura formativa, ergo con contratto di apprendistato.

I tirocini vengono svolti mediante apposite convenzioni stipulate tra soggetti promotori e datori di lavoro. Alla convenzione deve essere allegato il progetto formativo e di orientamento, il quale deve contenere i requisiti descritti dall’art. 4 del DM 142 cit. Il rispetto del progetto costituisce adempimento indefettibile per la genuinità del rapporto di tirocinio.

1) Obblighi dei soggetti promotori

Ai sensi del’art. 5 del DM. 142 cit. i soggetti promotori sono tenuti in primo luogo a trasmettere copia della convezione e di ciascun progetto formativo e di orientamento ai seguenti organi:

  1. Regione;

  2. Servizio ispettivo della DTL;

  3. RSA o, in mancanza, agli organismi locali delle confederazioni sindacali maggiormente rappresentative.

Sempre i soggetti promotori sono tenuti in secondo luogo ad assicurare i tirocinanti contro gli infortuni sul lavoro presso l’INAIL, nonché presso idonea compagnia assicuratrice per la responsabilità civile verso terzi. In terzo luogo a garantire la presenza di un tutore come responsabile didattico organizzativo delle attività.

2) Obblighi dei datori di lavoro ospitanti

Invece il datore di lavoro ospitante deve comunicare al Servizio per l’Impiego l’instaurazione del rapporto di tirocinio con le modalità e nei tempi stabiliti per le assunzioni di lavoratori subordinati e cioè il giorno antecedente all’inizio del rapporto. Va sottolineato che tale obbligo riguarda esclusivamente i tirocini di cui alla lett. a), nonché alla lett. c) sopra elencati, aventi la specifica finalità di favorire l'inserimento lavorativo dei tirocinanti. Diversamente tale obbligo non sussiste per i tirocini di cui alla lett. b) ossia quelli c.d. curriculari, promossi da soggetti ed istituzioni formative a favore dei propri studenti ed allievi, per realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro. In ogni caso per ciascuna tipologia di tirocinio restano fermi gli obblighi di cui all’art. 5 del DM 142 cit.

Il datore di lavoro deve altresì garantire l’attuazione del tirocinio in conformità al progetto e nel rispetto della disciplina in materia di igiene e sicurezza sulla sicurezza del lavoro. A tal fine la parte datoriale nomina un responsabile aziendale incaricato di seguire il tirocinante nel suo percorso formativo. Non è previsto alcun obbligo di corrispondere al tirocinante somme di denaro neanche a titolo di rimborso spese. Ciò non esclude che in convenzione le parti convengano di elargire allo stagista un importo forfettario e in tal caso il datore di lavoro sarà tenuto a documentare tale corresponsione nel LUL.

3) Obblighi dei tirocinanti

Infine, quanto ai tirocinanti, questi devono svolgere il tirocinio secondo le indicazioni contenute nel progetto, seguendo le istruzioni del tutor aziendale e i regolamenti aziendali e rispettare altresì gli obblighi di riservatezza riguardanti notizie relative all’azienda.

Le linee fondamentali individuate con D.L. n. 138/11 conv. in L. n. 148/11


La corte Costituzionale con sentenza n. 50 del 2005 ha stabilito che rientra nella competenza legislativa della Regioni dettare la disciplina di dettaglio dei tirocini formativi.

Il legislatore statale con l’art. 11 del D.L. n. 138/11 conv. in L. n. 148/2011, nel rispetto delle competenze legislative, è intervento sulla prima tipologia di tirocini dettando i principi di base, al fine di rendere quantomeno omogeneo il quadro legale di riferimento sul quale sono chiamate a operare le legislazioni regionali.

Le linee guida contenute nel D.L. n. 138 cit. si articolano sostanzialmente nei seguenti principi
:

  • i soggetti promotori debbono essere in possesso degli specifici requisiti preventivamente determinati dalla legislazione regionale;

  • la qualifica di tirocinanti può essere rivestita unicamente da neo-diplomati o neo-laureati;

  • il tirocinio deve essere attivato entro 12 mesi dal conseguimento del relativo titolo di studio;

  • la durata del tirocinio non può superare 6 mesi, proroghe comprese.

Tali requisiti non alterano la natura del tirocinio, che è e resta uno strumento mediante il quale apprendere conoscenze nuove, comprendere le proprie caratteristiche, inclinazioni e limiti, e sviluppare così quelle capacità trasversali che connotano il “sistema lavoro”.

Il Ministero del lavoro con circolare n. 24 del 2011 ha chiarito che tale normativa si applica solo ai tirocini formativi e di orientamento e che le regole in essa stabilite sono indefettibili, nel senso che la loro assenza comporta la riqualificazione in via subordinata del rapporto di lavoro, “con relativa applicazione delle sanzioni amministrative (come ad esempio in tema di Libro unico del lavoro, prospetto paga, dichiarazione di assunzione), disponendo così al recupero dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi così omessi […]” adottando altresì “diffida accertativa di cui all’art. 12 del D.lgs. n. 124/04 per consentire al lavoratore di recuperare in ogni caso il credito retributivo maturato a fronte dell’utilizzo abusivo o fraudolento del tirocinio”.

Resta ovviamente impregiudicata la possibilità di riqualificare il tirocinio in termini di rapporto di lavoro subordinato quando, nonostante il rispetto delle regole formali sopra viste, il tirocinante sia tenuto a svolgere la propria attività in maniera sostanzialmente equipollente a quella di un lavoratore subordinato. In altri termini se dall’indagine sulle concrete modalità di svolgimento del rapporto, non emerga alcuna reale attività d’insegnamento, bensì un totale assoggettamento ai poteri di organizzazione, etero-direzione e controllo, il rapporto non può che essere qualificato come di natura subordinata, attesa l’elusione della finalità di addestramento e di inserimento tipica del contratto di tirocinio.

L’intervento operato con la L. n. 92/12 c.d. riforma “Fornero”


Anche l’art. 1, commi 34 e 35, della legge n. 92/12 (c.d. riforma Fornero) è intervenuto nella subiecta materia assumendo un impegno programmatico, da attuare con accordo in sede di conferenza permanente Stato-Regioni, per l’individuazione delle linee guida improntate sulla base dei seguenti criteri:

  1. revisione della disciplina dei tirocini formativi, anche in relazione alla valorizzazione di altre forme contrattuali a contenuto formativo;

  2. previsione di azioni e interventi volti a prevenire e contrastare un uso distorto dell'istituto, anche attraverso la puntuale individuazione delle modalità con cui il tirocinante presta la propria attività;

  3. individuazione degli elementi qualificanti del tirocinio e degli effetti conseguenti alla loro assenza;

  4. riconoscimento al tirocinante del diritto a “una congrua indennita`, anche in forma forfetaria, in relazione alle prestazioni svolte”. La mancata corresponsione dell’indennità comporta l’applicazione nei confronti del trasgressore di una sanzione amministrativa di ammontare variabile da un minimo di € 1.000,00 a un massimo di €. 6.000,00.

Tirando le fila si può affermare che fino all’adozione dell’accordo Stato-Regioni contemplato dalla L. n. 92 cit., i tirocini di formazione e orientamento, attivati antecedentemente al 13 agosto 2011 e fino ad esaurimento, esclusa l’eventuale proroga, sono soggetti alla disciplina di cui alla L. n. 196 cit., così come attuata dal D.M. 142 cit. Tale normativa si applica anche per tirocini formativi attivati successivamente al 13 agosto 2011, ma compatibilmente con le regole fondamentali espresse con D.L. n. 138 cit.. L’applicazione di quest’ultima disciplina, con specifico riferimento alla determinazione dei requisiti legittimanti i soggetti promotori, rimane tuttavia condizionata dall’emanazione della legislazione regionale, in mancanza della quale restano fermi i criteri posti dall’art. 2 del DM 142 cit.

Tirocinio e provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale


In ogni caso, e indipendentemente dalla normativa applicabile, ciò che resta immutato nel complessivo quadro normativo di riferimento è l’assunto fondamentale per cui il tirocinio non comporta tra le parti l’instaurazione di alcun rapporto di lavoro, né conseguentemente il tirocinante è definibile lavoratore, né per l’effetto è in alcun modo assimilabile ad esso, salva l’eccezione di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 81/08. E invero tale assimilazione viene operata, “[…] ai fini ed agli effetti delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 81 cit.[…]” e quindi in via speciale, dall’art. 2, comma 1, del citato decreto e conseguentemente anche in ragione dell’applicazione del successivo art. 14, che contiene la disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale. Sicché le locuzioni “personale non risultante dalla documentazione obbligatoria” e “regolarizzazione dei lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria” utilizzate dall’art. 14 cit. rispettivamente nel I comma ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione, e nel IV comma in funzione della revoca del provvedimento medesimo, debbono essere lette come riferite anche ai tirocinanti. D’altro canto lo stesso Ministero del lavoro nella circolare n. 33 del 2009 ritiene che tale provvedimento possa essere adottato, al ricorrere degli altri presupposti indicati dall’art. 14 cit., anche laddove vengano riscontrati rapporti di tirocinio non preventivamente comunicati.

La circolare, sul presupposto che la comunicazione preventiva alla Pubblica Amministrazione (di seguito per brevità P.A.) costituisce condizione di regolarità dei rapporti di lavoro latamente intesi, sembrerebbe introdurre un distinguo tra tirocini c.d. curriculari e tirocini finalizzati all’inserimento nel mondo lavorativo.

Segnatamente i tirocini c.d. curriculari, in quanto non soggetti all’obbligo di comunicazione preventiva mediante UNILAV, vengono fatti dipendere dall’invio della documentazione di cui all’art. 5 del DM 142 cit.. Conseguentemente si deduce che gli altri tirocini formativi, proprio perché soggetti all’obbligo di comunicazione preventiva con UNILAV, potrebbero essere considerati regolari solo se l’adempimento de quo venga preventivamente assolto.

Sicché, secondo l’assunto ministeriale, anche i tirocini, in mancanza dei predetti adempimenti, sarebbero da considerare in nero e quindi soggetti al provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale.

L’asserzione, sia pur astrattamente condivisibile, appare difficilmente riscontrabile in pratica poiché, a giudizio degli scriventi, appare quantomeno inusitata l’idea che rapporti di tirocinio formativo, instaurati sotto il regime normativo della L. n. 196 cit., così come attuata dal DM 142 cit., ovvero del D.L. n. 138 cit., e non preventivamente comunicati al servizio per l’Impiego, risultino ciò nonostante sconosciuti alla P.A.

La conoscenza del tirocinio da parte della P.A.


Va premesso che il concetto di attività sommersa o in nero è riconducibile a quello di preventiva conoscibilità del rapporto da parte della P.A. Si tratta di un concetto diverso e più ampio rispetto a quello cui si fonda l’applicazione della maxisanzione e che è improntato essenzialmente su una conoscenza pubblica del rapporto, risultando a tal fine irrilevante, nei limiti della subordinazione o della parasubordinazione, lo schema negoziale applicato dalle parti. Tale conoscenza viene garantita mediante l’adempimento, di regola preventivo, di obblighi di comunicazione, a loro volta differenziati in base alla tipologia di rapporto. Gli adempimenti in questione consistono principalmente nell’invio al Servizio per l’Impiego del modello UNILAV, ovvero dell’inoltro all’INAIL della denuncia di rischio di cui al’art. 23 D.P.R. n. 1124/65, ovvero nell’assolvimento agli obblighi previdenziali.

In sostanza, ai fini dell’art. 14 del D.lgs. n. 81 cit., è essenziale che la P.A., antecedentemente all’instaurazione del rapporto, venga posta nella condizione di conoscere l’esistenza di quest’ultimo. Se poi tale rapporto non sia pertinente rispetto alla schema negoziale il problema si sposta su un piano di qualificazione dell’atto, ma, in linea generale, non pare che possano emergere profili che interessino il lavoro sommerso.

Se ciò è vero, allora non si comprende come il Ministero possa supporre l’adozione del provvedimento di sospensione anche per i rapporti di tirocinio, atteso che l’instaurazione di questi ultimi, indipendentemente dall’invio della comunicazione UNILAV, presuppone, in sede di costituzione del rapporto, il necessario coinvolgimento della P.A..

In primo luogo, non può non evidenziarsi che la P.A. possa partecipare attivamente alla stipulazione della convenzione in qualità di soggetto promotore, ovvero di datore ospitante. Sicché anche laddove non venisse effettuata la comunicazione UNILAV da parte del datore di lavoro ospitante, non si potrebbe certo addurre, se non in via contraddittoria, che la P.A., quale parte attiva del rapporto, non sapesse dell’instaurazione di quest’ultimo.

In secondo luogo, anche laddove il tirocinio venisse promosso da un soggetto privato, la Pubblica Amministrazione verrebbe comunque a conoscenza del rapporto, se non altro perché l’attività progettuale espletata dal tirocinante in azienda o anche al di fuori di essa, resta soggetta, anche a seguito del D.L. n. 138 cit., all’obbligo di assicurazione presso l’INAIL, quale soggetto pubblico per antonomasia.

In terzo luogo l’art. 5 del DM. 142 cit. dispone l’obbligo di trasmissione della convenzione, unitamente al progetto formativo, tra gli altri, anche al servizio ispettivo della DTL. Tale circostanza è già di per sé eloquente e non merita ulteriori argomenti per avvalorare l’assunto che vuole la P.A. comunque informata del rapporto formativo.

In conclusione e solo ragionando per assurdo, un rapporto di tirocinio sconosciuto dalla P.A., sarebbe ipotizzabile in via del tutto residuale al ricorrere cumulativamente delle seguenti circostanze:

  1. il soggetto promotore o il datore ospitante non abbia natura pubblica;

  2. il soggetto promotore abbia omesso di assicurare il tirocinante all’INAIL;

  3. il soggetto promotore abbia omesso di inviare la convenzione e il progetto formativo alla Regione e al Servizio ispettivo della DTL;

  4. il datore di lavoro ospitante abbia omesso di comunicare, mediante modello UNILAV, l’attivazione del tirocinio al Servizio per l’Impiego competente.

A fronte di ciò l’assunto addotto dal Ministero del lavoro con circolare n. 33 cit. appare avulso dal portato applicativo delle norme di riferimento, a maggior ragione laddove queste ultime vengano lette sistematicamente con il testo dell’art. 14 del D.lgs. 81 cit., che fonda l’adozione del provvedimento di sospensione sulla mancata scritturazione del personale “nella documentazione obbligatoria” di lavoro.

Non pare che debba aggiungersi altro per evidenziare l’illegittimità del provvedimento di sospensione adottato dagli ispettori nel caso di specie.

Il caso concreto


Nel mese di settembre 2011 l’impresa Alfa S.r.l., con in forza dieci dipendenti, ha instaurato un rapporto di tirocinio formativo e di orientamento con il neodiplomato Tizio. A tale fine Omega, quale istituzione formativa privata senza fine di lucro, autorizzata dalla competente Regione a ricoprire l’incarico di soggetto promotore, ha stipulato la convenzione e il progetto formativo. Valga subito chiarire che tale autorizzazione legittimava pienamente Omega a svolgere l’incarico di soggetto promotore e in tale veste infatti ha assicurato Tizio all’INAIL e ha stipulato in suo favore polizza assicurativa per la responsabilità civile verso i terzi. Omega ha anche inviato la documentazione relativa anche al Servizio ispettivo della DTL competente.

Ebbene tali circostanze permettono subito di rilevare l’assenza di volontà protesa a occultare il rapporto di tirocinio, la cui attivazione, infatti, è stata portata a conoscenza della Pubblica Amministrazione, tramite l’assicurazione all’INAIL e l’invio della convenzione alla DTL.

La circostanza che il datore di lavoro ospitante, ovvero Alfa S.r.l., abbia omesso di inviare il modello UNILAV al servizio per l’impiego, nulla aggiunge e nulla toglie all’ormai avvenuta pubblicità del rapporto. L’omesso invio della comunicazione semmai appare suscettibile di integrare la minore fattispecie sanzionatoria del mancato inoltro del modello UNILAV, ma di certo il rapporto di tirocinio non può considerarsi sommerso né conseguentemente appare suscettibile di emersione mediante provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, la cui illegittimità potrà essere fatta valere da Alfa S.r.l. davanti alla DRL competente onde conseguire la caducazione dell’atto.

Gli ispettori della DTL nel ritenere che Tizio fosse tirocinante in nero per mancato invio della comunicazione UNILAV, non hanno valorizzato adeguatamente il contenuto della circolare n. 33 cit. rispetto al sistema che connota la disciplina del tirocinio, la cui conoscenza pubblica rappresenta un effetto delle modalità di costituzione del rapporto.


NOTE

i Cfr. Ministero del Lavoro nota prot. 4746 del 14 febbraio 2007. Secondo tale schema il tirocinio viene promosso da Università o Enti scolastici in favore di studenti e viene svolto all’interno del periodo di frequenza del corso di studi.

ii Cfr. Ministero del Lavoro risposta a interpello n. 7 del 2010.

iii Il Ministero del Lavoro con risposta a interpello n. 7 del 2010 ha ritenuto non tassativa l’elencazione ivi contenuta.

iv I datori di lavoro possono ospitare tirocinanti in rispetto ai limiti numerici di cui all’art. 1 del D.M. n. 142 cit.. Non è richiesto per i datori di lavoro alcun requisito occupazionale minimo, ma non è possibile instaurare un tirocinio in un’azienda che non abbia neppure un dipendente.

vi Cfr. Ministero del Lavoro risposta a interpello n. 30 del 2008.

vii Nonostante che l’art. 5 del DM. 142 cit. taccia sul punto, pare agli scriventi opportuno che tale trasmissione debba essere effettuata antecedentemente all’attivazione del tirocinio.

viii Cfr. nota Ministero del Lavoro n. 4746 cit..

ix Si rileva in ogni caso che, ad esempio in Toscana, è stata recentemente prevista con legge regionale (art. 17 ter comma 9 L. R. 32/2002 come modificato dall'art. 2 L. R. 3/2012) l'obbligatorietà del rimborso spese per gli stagisti extracurriculari.

x Al riguardo il Ministero del lavoro ha precisato che “il D.L. n. 112/2008 non prevede i tirocinanti fra i soggetti da iscrivere obbligatoriamente sul LUL, pur restando fermi tutti gli obblighi, anche di tipo documentale, relativi agli adempimenti di natura fiscale”. Cfr. Vademecum LUL sezione B) punto n. 1.

xi Cfr. Ministero del Lavoro risposta a interpello n. 36 del 2011.

xii Si tratta delle competenze che riguardano lo svolgimento di un’attività in team, la capacità a relazionarsi con il personale aziendale, la necessità di comprendere il contesto lavorativo e il proprio ruolo, maturando anche una necessaria flessibilità cognitiva.

xiii Cfr. Tribunale di Novara, Sezione lavoro, sentenza del 29 maggio 2010 n. 60.

xiv Tant’è che il tirocinante per l’attività svolta non matura alcun diritto alla retribuzione, ma, e solo a seguito dell’attuazione delle previsioni di principio contenute nella L. n. 92 cit., un compenso di natura indennitaria.

xv Gli obblighi previdenziali ovviamente debbono essere assolti in un momento successivo rispetto all’instaurazione del rapporto. Per tale motivo l’adempimento di tali obblighi viene presa a parametro per l’accertamento del lavoro sommerso in via residuale e cioè solo laddove non risultino effettuate le comunicazioni preventive agli Enti preposti.

xvi Altro tema è se possa considerarsi comunque in nero il tirocinio comunicato preventivamente mediante modello UNILAV, ma carente di tutti gli altri adempimenti richiesti per la costituzione di tale rapporto formativo. Invero tale comunicazione potrebbe costituire un mero pretesto per celare, dietro le mentite spoglie dell’assolvimento dell’obbligo di comunicazione, un effettivo rapporto di lavoro subordinato e così sottoporre il lavoratore a un trattamento sostanzialmente equipollente a quello riservato ai lavoratori in nero, senza tuttavia incorrere nel regime sanzionatorio corrispondente.

xvii Cfr. nota INAIL n. 6295 del 23/09/2011

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