Abuso d'ufficio senza rilievo penale dopo il nuovo Codice degli appalti

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Risulta modificato il regime penale relativo all'abuso d'ufficio in seguito all'introduzione del nuovo Codice degli appalti.

Il nuovo Codice ha tolto rilevanza penale a certi comportamenti precedentemente classificati come abuso d'ufficio, con applicazione retroattiva.

E come ricordato dalla giurisprudenza di legittimità, la modifica della legge extra-penale può far venire meno la rilevanza penale del fatto, con effetti retroattivi.

Abuso d'ufficio: rilevanti le modifiche introdotte dal nuovo Codice dei contratti

Sulla base di questi assunti è stato assolto, dal reato di abuso d'ufficio, l'amministratore di una società in house, al quale era stato contestato di aver stipulato un contratto di consulenza legale con un avvocato, per un importo di 112mila euro, senza procedere a una gara pubblica, pratica obbligatoria fino alla recente riforma legislativa.

Secondo il Decreto legislativo n. 36/2023, noto come nuovo Codice degli appalti, la soglia minima per la necessità di una gara pubblica è stata elevata a 140euro per i servizi.

Di conseguenza, la condotta dell'amministratore non configurava più il reato di abuso d'ufficio.

E' quanto si apprende dalla lettura della sentenza n. 16659 della Corte di cassazione, depositata dalla Sesta sezione penale il 19 aprile 2024.

Con la predetta decisione, gli Ermellini hanno disposto l'annullamento, senza rinvio, della decisione di condanna impartita all'amministratore, in sede di merito.

Per la Corte di cassazione, il fatto contestato non era più previsto dalla legge come reato, e ciò alla luce della richiamata modifica della normativa sugli appalti sotto-soglia.

Ma veniamo all'analisi condotta dalla Suprema corte.

Fatto ancora configurabile come abuso d'ufficio?

In primo luogo, i giudici di legittimità hanno rilevato come, nella causa in esame, la questione di diritto di rilievo attenesse alla persistete configurabilità del fatto come abuso d'ufficio, sotto il profilo della condotta e, in particolare, della violazione di legge.

Nella loro disamina, hanno quindi evidenziato che il contratto stipulato era stato correttamente qualificato come appalto di servizi.

Appalti di servizi: soglia innalzata a 140mila euro

Come detto, l'articolo 50 del nuovo Codice degli appalti ha recepito l'innalzamento della soglia già disposto in sede emergenziale con il Decreto semplificazioni, portandola, per i servizi, a 140mila euro.

Nella vicenda di specie, il valore complessivo dell'appalto di servizi era di circa 112mila euro: l'appalto, dunque, risultava sotto soglia.

Ciò che occorreva comprendere, a questo punto, era se la modifica introdotta dal Codice degli appalti (legge extra - penale) facesse venire meno la rilevanza penale della condotta contestata.

Sul punto, la Cassazione ha dato risposta positiva.

Successione mediata di leggi penali: quando si verifica

Per la Corte di cassazione, il mutamento della legge extra-penale può avere effetti retroattivi e, quindi, far venire meno la rilevanza penale del fatto, sulla base del fenomeno della successione mediata di leggi penali.

Principio, quest'ultimo, che permette l'applicazione retroattiva delle norme meno severe.

Come ricordato dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 2451/2007), la modificazione della norma extrapenale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude la punibilità del fatto precedentemente commesso se tale norma è integratrice di quella penale oppure ha essa stessa efficacia retroattiva.

Segnatamente, si verificherà sempre un fenomeno di successione mediata nel caso, ad esempio, in cui sia depenalizzato o decriminalizzato il reato fine di una fattispecie associativa.

Una successione mediata, inoltre, potrà realizzarsi:

• nelle ipotesi in cui una riforma legislativa produca degli effetti riflessi su una norma definitoria che compare nella fattispecie penale, mutandone radicalmente il contenuto;
• in presenza di una norma penale in bianco, vale a dire di una disposizione che si limita a comminare la sanzione, rinviando, per quel che concerne l'individuazione del precetto, ad altra fonte normativa, appunto interessata dalla novella legislativa.

Ebbene, secondo la Cassazione, il caso esaminato rientrava in quest'ultima tipologia di situazioni.

Abuso d'ufficio: norma in bianco, modifica legge extra - penale rilevante

L'art. 323 del Codice penale, infatti, ha la struttura di una norma prevalentemente in bianco.

La condotta punita, ossia, può essere identificata solo mediante il riferimento alla violazione di leggi relative al comparto della pubblica amministrazione.

Per la Cassazione, in altri termini, "la legge extra - penale finisce di riempire di senso il precetto penale".

Di conseguenza, la modifica della legge la cui violazione è richiesta dal tipo legale dell'abuso d'ufficio ha effetti immediati sul giudizio di disvalore espresso con la fattispecie.

Nella specie, la modifica del Codice degli appalti, una norma extrapenale, elimina la base per la punibilità di condotte che non raggiungono la nuova soglia monetaria imposta.

In conclusione, a seguito della novella introdotta dal nuovo Codice dei contratti, il fatto commesso dall'amministratore aveva cessato di costituire reato, ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del Codice penale.

Da qui l'annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata: il fatto non era più previsto dalla legge come reato.