Formazione fittizia del capitale sociale

La possibilità di costituire un’attività imprenditoriale tra più soggetti è disciplinata dall’art. 2247 c.c., il quale, oltre a fornire una definizione del contratto sociale, evidenzia una sua caratteristica fondamentale: il conferimento di beni e servizi. In effetti, la società si costituisce mediante l’obbligo di conferimento da parte di un soggetto che, adempiuto tale obbligo, acquisisce la qualifica di socio.

Con la stipula del contratto sociale, ciascun contraente si impegna a fornire il proprio contributo per la formazione del capitale sociale. Quest’ultimo rappresenta il valore, espresso in denaro o in beni, corrispondente ai conferimenti effettuati dai soci al momento della costituzione della società.

È importante distinguere il capitale sociale dal patrimonio sociale: il primo costituisce solo una parte di quest’ultimo. Nel linguaggio aziendale, il capitale sociale rappresenta una porzione ideale del patrimonio netto che, diversamente da quest’ultimo, non subisce variazioni se non per espressa decisione dei soci. Da ciò deriva che uno degli incarichi principali dell’organo amministrativo è garantire la tutela dell’integrità del capitale sociale, sebbene in alcune circostanze operazioni irregolari possano compromettere questa fondamentale prerogativa.

Differenza tra capitale sociale e patrimonio netto

E’ evidente che al momento della costituzione di una società il capitale sociale e il patrimonio netto coincidono, poiché la somma dei conferimenti deve corrispondere esattamente al valore del capitale sociale; tuttavia, i soci possono stabilire che la distribuzione degli utili avvenga in modo non proporzionale rispetto al valore dei conferimenti. 

Nel corso della vita societaria, queste due grandezze, inizialmente coincidenti, si evolveranno in entità distinte: il capitale sociale manterrà un valore generalmente fisso, soggetto a variazioni esclusivamente tramite delibera assembleare straordinaria; il patrimonio netto, invece, composto da diverse voci patrimoniali o quote ideali, potrà subire variazioni sia positive che negative. 

Tra le variazioni positive si annoverano gli utili annualmente realizzati e le riserve da essi generate; tra quelle negative rientrano le perdite registrate negli esercizi sociali che, indipendentemente dall’eventuale deliberazione di copertura, incidono negativamente sul patrimonio netto. 

È opportuno sottolineare che nel corso della vita sociale può verificarsi - soprattutto in presenza di intenti fraudolenti - che il capitale sociale subisca variazioni positive meramente formali e prive di reale sostanza economica.

Formazione fittizia del capitale sociale

Il reato in esame è disciplinato dall’articolo 2632 del codice civile, il quale stabilisce: “Gli amministratori e i soci conferenti che, anche parzialmente, costituiscono o incrementano fittiziamente il capitale sociale mediante attribuzioni di azioni o quote complessivamente superiori all’ammontare effettivo del capitale sociale, sottoscrizioni reciproche di azioni o quote, sopravvalutazioni significative dei conferimenti in natura o di crediti ovvero del patrimonio societario in caso di trasformazione, sono soggetti a una pena detentiva fino a un anno”.

In sostanza, attraverso operazioni illecite si genera una discrepanza tra capitale reale e capitale nominale a favore di quest’ultimo. L’aumento fittizio del capitale sociale viene reso noto attraverso la pubblicità legale, con la conseguenza immediata di indurre terzi in errore, portandoli ad assumere decisioni che non avrebbero preso in assenza di tale atto fraudolento. Tale errata valutazione deriva infatti da una rappresentazione distorta dei dati patrimoniali e contabili della società coinvolta.

Fattispecie criminosa

La fattispecie oggetto di analisi si propone quale finalità primaria la tutela del capitale sociale, intesa come salvaguardia della sua integrità in considerazione della funzione che esso svolge a garanzia degli interessi dei creditori sociali e dei terzi, i quali hanno fatto affidamento su tale entità per la tutela dei propri crediti. 

Di conseguenza, la fattispecie in esame mira a proteggere il capitale reale della società nonché il rapporto tra questo e il capitale nominale, a tutela dei creditori sociali.

Le condotte penalmente rilevanti, conformemente a quanto previsto dall’articolo 2632 del codice civile, si configurano quando:

• viene formato o aumentato fittiziamente il capitale della società mediante attribuzione di azioni o quote sociali in misura complessivamente superiore all’ammontare del capitale sociale;
• vengono sottoscritte reciprocamente azioni o quote;
• vengono sopravvalutati in modo rilevante i conferimenti dei beni in natura, i crediti; ovvero il patrimonio della società, nel caso di trasformazione.

Le condotte summenzionate, connotate da una diversità operativa, hanno un fine comune, ossia quello di una operazione illecita sul capitale sociale.

Soggetti attivi del reato

Il reato in esame può essere commesso sia dagli amministratori che dai soci conferenti; l'elemento soggettivo si configura come dolo generico o specifico, a seconda della fattispecie concreta, poiché la condotta perseguita mira a presentare ai creditori e ai terzi un capitale sociale superiore a quello reale.

Formazione fittizia del capitale e il D.lgs. 231/2001

Il Decreto Legislativo 231/2001, relativo alla responsabilità amministrativa degli enti per i reati commessi, ha l’obiettivo di sanzionare specifici comportamenti illeciti posti in essere dall’organo amministrativo o da altre figure apicali a vantaggio della società.

In relazione ai potenziali profili di rischio a carico dell’ente, si rileva che le operazioni in esame possono integrare l’elemento oggettivo del reato previsto dall’articolo 2632 del codice civile, essendo suscettibili di realizzazione con finalità diverse, molte delle quali nell’interesse o a favore dell’ente stesso.

A titolo esemplificativo, si consideri l’aumento fittizio del capitale sociale tramite la sopravvalutazione dei beni posseduti, volto a fornire una rappresentazione non veritiera della situazione patrimoniale della società.

Un esempio ricorrente di formazione fittizia del capitale sociale

Supponiamo che siano coinvolte due società, ciascuna con un capitale sociale sottoscritto e interamente versato pari a dieci milioni di euro. Una delle due società approva una delibera di aumento del capitale per un importo pari a dieci milioni di euro, emettendo azioni dello stesso valore che vengono integralmente acquistate dall’altra società. Di conseguenza, dopo tale operazione, la prima società dispone di venti milioni di euro in liquidità, mentre la seconda detiene un pacchetto azionario della prima società del valore di dieci milioni di euro.

Successivamente, la seconda società decide anch’essa, mediante apposita delibera straordinaria, di procedere a un aumento del proprio capitale sociale per dieci milioni di euro; le azioni emesse sono sottoscritte dalla prima società che trasferisce altrettanti dieci milioni alla seconda.

Al termine delle operazioni entrambe le società possiedono ciascuna dieci milioni di euro in contanti e un capitale raddoppiato rispetto all’originario. In sostanza, tali operazioni non modificano in modo sostanziale la situazione patrimoniale complessiva; tuttavia, grazie all’acquisto e alla vendita incrociata delle partecipazioni sociali, i creditori sociali e i terzi interessati possono erroneamente ritenere che ciascuna delle due società disponga effettivamente di un capitale sociale pari a venti milioni di euro.

Conclusioni

Spesso si riscontrano operazioni fraudolente sul capitale sociale, finalizzate a rappresentare in modo non veritiero la situazione patrimoniale dell’ente, inducendo creditori e terzi interessati a compiere valutazioni errate. Indipendentemente dalla natura della condotta illecita, tutte perseguono un unico obiettivo: la formazione fittizia del capitale sociale. 

Tali comportamenti, che trovano riflesso anche nelle ipotesi di reato previste dal D.lgs. 231/2001, risultano privi di una logica economica e si discostano dai principi fondamentali di una gestione corretta basata sul principio di continuità aziendale. 

La normativa vigente nel codice civile, rivolta esclusivamente alle società di capitali (considerando che nelle società di persone la garanzia patrimoniale è assicurata dalla responsabilità illimitata dei soci), mira a dissuadere l’organo amministrativo dall’adottare atti illegittimi relativi al capitale sociale, prevenendo così contenziosi prolungati e dannosi per tutte le parti coinvolte. 

Infine, è opportuno evidenziare come tutte le fattispecie disciplinate dall’articolo 2632 del codice civile godano di autonomia specifica, poiché ciascuna si riferisce a operazioni distinte tra loro. Tale distinzione permette di affermare che diverse operazioni possono concorrere congiuntamente al raggiungimento dello stesso obiettivo illecito.