In caso di appalto senza DURC si bloccano i lavori

L'impresa Alfa S.r.l., proprietaria di terreno e titolare di permesso di costruire, ha appaltato all’impresa Beta S.r.l. i lavori di costruzione di un condominio composto da sei unità abitative. L’impresa Beta, regolarmente in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza e pertanto anche del DURC, successivamente ha subappaltato parte dei lavori all’impresa Gamma S.r.l.. All’atto del conferimento l’Impresa Beta S.r.l. ha richiesto il DURC all’impresa Gamma S.r.l., la quale, anziché consegnare concretamente il documento, ne ha promesso la trasmissione a breve termine. Nel corso dell’esecuzione delle opere gli ispettori della DTL effettuano un sopralluogo nel cantiere e riscontrano che l’Impresa Gamma S.r.l. è inadempiente rispetto agli oneri contributivi e assicurativi e pertanto impossibilitata a conseguire il DURC. A quali conseguenze vanno incontro Alfa S.p.A. e Beta S.r.l. sul piano sanzionatorio?




Premessa

Nel sistema di scambio di beni e di servizi ha assunto ormai importanza predominante il procedimento di esternalizzazione del lavoro. Si tratta di un modello diffuso di organizzazione dell’attività imprenditoriale, e più in generale dell’attività produttiva, che, attraverso la segmentazione del ciclo produttivo, mira a conseguire, per un verso incrementi finanziari ed economici, e per altro verso un decremento dei costi del lavoro e un contenimento del rischio d’impresa.

Tra gli strumenti giuridici all’uopo utilizzati viene in risalto il contratto di appalto per lavori, servizi e forniture. Il D.lgs. n. 276/03 ha tracciato un quadro definitorio, non scevro da incertezze, sui confini che caratterizzano tale contratto rispetto ad altre figure idonee a essere calate nel procedimento di outsourcing, quali in particolare la somministrazione di lavoro o il distacco.

Rimandando alla manualistica circa la disciplina dei singoli modelli contrattuali, basti osservare che il meccanismo di esternalizzazione, se appare funzionale a massimizzare gli interessi datoriali, d’altro canto genera spesso un abbassamento del rango di tutele dei lavoratori, il cui rapporto a causa di tale segmentazione potrebbe rischiare di essere “mercificato”.

Sicché, al fine di garantire un’economia del lavoro sostenibile, il Legislatore ha ritenuto opportuno approntare una gamma di misure atte a valorizzare le posizioni soggettive scaturenti dai rapporti di lavoro nell’ambito dei contratti di appalto e/o subappalto.

La corresponsabilità dei soggetti che partecipano all’appalto

Tale obiettivo è stato perseguito responsabilizzando tutti i soggetti coinvolti nella filiera dell’appalto, a cominciare dal committente, considerato il perno intorno al quale ruota il meccanismo delle tutele in materia di lavoro e di sicurezza sul lavoro.

In altri termini, il legislatore ha inteso rafforzare la tutela dei lavoratori rispetto ai rischi cui essi sono esposti nell'esecuzione delle procedure di esternalizzazione dei lavori. Per tale motivo ha previsto in capo ai responsabili, e non da ultimo al committente, una posizione di garanzia particolarmente ampia, giacché costoro sono tenuti a vigilare che i rapporti di lavoro instaurati per l’esecuzione dell’appalto e/o sub-appalto vengano svolti in osservanza delle leggi e che venga altresì tutelata la sicurezza dei lavoratori.

La responsabilità solidale in materia di lavoro: cenni

Sotto l’aspetto prettamente lavoristico spicca la previsione di cui all’art. 29 comma 2 del D.lgs. n. 276 cit., che, in caso di appalto di opere o di servizi, rende solidalmente responsabili il committente imprenditore o datore di lavoro con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori per i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi maturati in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto e nel limite temporale di due anni dalla conclusione del medesimo contratto.

Analogo regime, per ciò che riguarda il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, è stato previsto dall’art. 35 comma 28 del D.L. n. 223/06 conv, in L. n. 248/06. Va sul punto evidenziato che il Ministero del Lavoro con circolare n. 5 del 2011 ha stabilito che ove il personale ispettivo riscontri che l’impresa affidataria e/o subaffidataria, abbia commesso irregolarità di natura retributiva, previdenziale, assicurativa, fiscale deve trasmettere il verbale anche alle imprese affidatarie e nonché al committente quali responsabili solidali ai sensi dell’art. 29 del D.lgs. n. 276 cit. per il periodo di esecuzione dell’appalto.

La responsabilità in materia di sicurezza: cenni

Per quanto riguarda invece la materia della sicurezza e che interessa il presente scritto, il quadro normativo precedente al T.U. n. 81/08 e succ. mod. e integr. già poneva in capo al committente obblighi di prevenzione, che giustificavano una sua posizione di garanzia rispetto a quanti erano tenuti a espletare la rispettiva prestazione nell’ambito dei lavori oggetto di appalto.

Tale posizione di responsabilità era positivizzata dall'art. 7 del D.lgs. n. 626/1994 qualora l’esecuzione delle opere, dei lavori e dei servizi veniva affidata dal committente a imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi all’interno della propria azienda o di una singola unità produttiva della stessa. La disposizione poi è stata sostanzialmente trasfusa nell’art. 26 del T.U. n. 81/08 e succ. mod., attualmente rubricato “obblighi connessi ai contratti d'appalto o d'opera o di somministrazione”. Tale previsione persegue pertanto l’obiettivo di evitare la deresponsabilizzazione dei soggetti capofila dell’appalto e di coinvolgere conseguente costoro in ogni fase della lavorazione, rendendoli così interessati non solo al risultato finale dell’opera ma all’operazione unitariamente considerata.

Prima di illustrare gli adempimenti che interessano il caso di specie, valga precisare una responsabilità del genere presuppone che il committente “abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l’appalto o la prestazione di lavoro autonomo”.

Il concetto di “disponibilità giuridica”, a giudizio degli scriventi, significa che il committente abbia la possibilità di eseguire controlli sostanziali ed incisivi su ciò che riguarda i temi della prevenzione, della sicurezza del luogo di lavoro e della tutela della salute del lavoratore. Tuttavia si ritiene che tale controllo non debba svolgersi in modo “pressante, continuo e capillare sull'organizzazione e sull'andamento dei lavori”, ma vada piuttosto condotto in relazione alle circostanze del caso concreto. Deve essere cioè portato avanti in base alla situazione di fatto, il cui esame richiede comunque, e preliminarmente, una corretta idoneità dell’appaltatore o del prestatore d'opera: ciò significa che questi ultimi devono essere professionalmente in grado di svolgere l’opera appaltata.

La verifica dell’idoneità tecnico-professionale

Ciò si traduce con la verifica dell'idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi: consiste in una serie di adempimenti descritti puntualmente dall’art. 90 del T.U. n. 81 cit. comma 9 alle lett. a), b), c).

Occorre pregiudizialmente osservare che l’obbligo di verifica investe in prima battuta il committente nei confronti dell’appaltatore o del lavoratore autonomo. Nell’ipotesi di subappalto medesima verifica incombe sull’appaltatore rispetto al subappaltatore.

In primo luogo si rende necessario distinguere l’entità dimensionale del cantiere oggetto di lavori e specificamente se le lavorazioni richiedano più o meno di 200 uomini al giorno.

Nel corpo del presente articolo viene illustrata la seconda alternativa (mentre l’ipotesi in cui dovesse essere superata l’entità numerica predetta viene riportata in nota non per deminutio, ma per l’ovvia ragione che tale fattispecie nell’attività ordinaria è meno ricorrente rispetto alla prima ipotesi).

I requisiti richiesti dall’art. 90, comma 9, lett. a)

Come accennato, nei cantieri in cui l’entità presunta dei lavori richieda meno di 200 uomini-giorno, il requisito di idoneità previsto dall’art. 90 comma 9 lett. a) si considera soddisfatto laddove le imprese e i lavoratori autonomi posseggano ed esibiscano all’atto del conferimento dei lavori i seguenti documenti:

  • certificato di iscrizione alla Camera di commercio,

  • documento unico di regolarità contributiva,

  • autocertificazione in ordine al possesso degli altri requisiti previsti sopra descritti.


I requisiti richiesti dall’art. 90, comma 9, lett. b)

Salvo che l’entità presunta dei lavori richieda più di 200 uomini-giorno, il requisito di cui all’art. 90 comma 9 lett. B) viene soddisfatto mediante presentazione da parte delle imprese e lavoratori autonomi del DURC, sicché ben si intende che tale adempimento resta comunque assorbito effettuando le incombenze descritte dalla lett. a) sopra citata.

I requisiti richiesti dall’art. 90, comma 9, lett. c)

Da ultimo è previsto che il committente, prima dell’inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire e della denuncia di inizio attività, è tenuta a trasmettere all’amministrazione concedente il titolo:

  1. copia della notifica preliminare di cui all’articolo 99 alle condizioni dettate da quest’ultima norma;

  2. il documento unico di regolarità contributiva delle imprese e dei lavoratori autonomi (DURC);

  3. dichiarazione attestante l’avvenuta verifica delle documentazione di cui alle lettere a) e b) dell’art. 90 comma 9 sopra citata.


Il quadro sanzionatorio

Ove tale verifica venga omessa è previsto un sistema sanzionatorio differenziato nel senso che l’ordinamento commina sanzioni penali e amministrative.

Sanzione penale

Sotto il profilo penale qualora l’impresa affidataria o il lavoratore autonomo non siano in possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale perché carenti della documentazione indicata nell’art. 90 comma 9 lett. a) e conseguentemente lett. b) il committente, o nell’ipotesi di subappalto l’appaltatore, è sottoposto alla sanzione penale di cui all’art. 157 del T.U. n. 81 cit., che consiste nell’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda da 1.000 a 4.800 euro e che, attesa la natura di reato contravvenzionale, è sottoposta al regime della prescrizione obbligatoria di cui alla L. n. 754/94.

Sanzione amministrativa pecuniaria

Sul piano amministrativo invece il trasgressore e l’eventuale obbligato solidale sono soggetti alla sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 1.800 euro, attesa la previsione di cui all’art. 157 comma 3. Poiché si tratta di adempimento di natura documentale, gli scriventi ritengono che tale sanzione sia sottoposta al regime della diffida di cui all’art. 13 D.lgs. n. 124/04.

La sospensione dell’efficacia del titolo abilitativo

Un’ulteriore sanzione amministrativa è contemplata dall’art. 90, comma 10, del D.lgs. n. 81 cit. che commina la sospensione dell’efficacia del titolo abilitativo qualora venga riscontrata l’assenza del documento unico di regolarità contributiva delle imprese o dei lavoratori autonomi. Tale sanzione, a differenza delle precedenti che hanno natura personale nel senso che incidono sui singoli contravventori o trasgressori, esplica i propri effetti nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nell’appalto, giacché di fatto preclude la possibilità di proseguire i lavori, finché non venga ripristinata la regolarità contributiva.

Dopo tale illustrazione è agevole anche individuare, nel caso di specie, gli effetti che scaturiscono dalla mancanza dei requisiti di idoneità tecnico-professionale riscontrati dal personale ispettivo in capo all’Impresa Gamma quale subappaltatrice dei lavori.

Il caso concreto

In punto di fatto Alfa S.r.l., proprietaria di terreno e titolare di permesso di costruire, ha appaltato all’impresa Beta S.r.l. i lavori di costruzione di un condominio composto da sei unità abitative. L’impresa Beta all’atto del conferimento dell’incarico ha esibito al committente tutta la documentazione richiesta dall’art. 90 del T.U. n. 81 cit., ivi compreso il DURC. Conseguiti i lavori l’impresa Beta S.r.l., a sua volta, ha subappaltato parte dei lavori all’impresa Gamma S.r.l. e nel fare ciò si è limitata a ricevere da quest’ultima non la documentazione di cui all’art. 90 del T.U. n. 81 cit., ma la promessa di esibizione della visura camerale e del DURC. Proprio quest’ultimo documento è risultato poi mancare in occasione della verifica ispettiva, giacché il subappaltatore non era in regola con gli adempienti previdenziali e assicurativi.

In ragione di tale inadempienza rientra nelle competenze del personale ispettivo adottare i seguenti provvedimenti:

  1. atto di prescrizione nei confronti dell’appaltatore Beta S.r.l., con cui viene interdetta la possibilità di procedere all’esecuzione del contratto di subappalto, quantomeno fino a che Gamma S.r.l. non acquisisca i requisiti di idoneità tecnica richiesti dall’art. 90 comma T.U. n. 81 cit.. La prescrizione nei confronti dei Beta S.r.l. si spiega poiché quest’ultima ha assunto nei confronti dell’impresa subappaltatrice la posizione di committente e pertanto era tenuta, prima della stipula del contratto di subappalto, non ad accontentarsi di una mera promessa, ma a verificare concretamente se Gamma S.r.l. avesse o meni i requisiti di idoneità tecnico-professionale per l’espletamento dei lavori, ergo, se avesse anche il DURC;

  2. sanzione amministrativa, mediante la procedura di diffida ex art. 13 del D.lgs. n. 124 cit., nei confronti dell’Impresa Beta S.r.l. per le medesime ragioni esposte al punto 1);

  3. segnalazione della violazione riscontrata all’Amministrazione che ha rilasciato il titolo abilitativo al fine che quest’ultima ne sospenda l’efficacia, fino al ripristino delle condizioni di regolarità;

  4. inoltrare il verbale ispettivo adottato nei confronti del sub-appaltatore Gamma S.r.l. anche ad Alfa S.r.l. e a Beta S.r.l. in quanto questi ultimi per il periodo di esecuzione del contratto di subappalto sono solidalmente responsabili degli oneri contributivi, assicurativi e fiscali non corrisposti agli enti competenti da parte di Gamma S.r.l.


NOTE

i Il contratto di appalto non è il solo strumento. A tale riguardo si annoverano altre forme contrattuali tra cui la cessione del ramo di azienda, ovvero il franchising, il catering.

ii Cass. Sez. III, 07.07.2003, n. 28774.

iii Valga accennare che risulta controversa l’applicazione dell’art. 29 comma 2 D.lsg. n. 276/03 nei confronti del committente pubblico. Il Ministero del Lavoro con circolare n. 5 del 2011 ha aderito alla prospettazione negativa. Ma recentemente in senso contrario si è espressa la giurisprudenza di merito. Cfr. Trib. Torino Sez. lavoro, 17/05/2011; Trib. Bologna Sez. lavoro, 08/06/2010 e Trib. Milano Sez. lavoro, 22/01/2010.

iv Per vero l’efficacia della norma è stata recentemente ridimensionata per l’intervento modificativo apportato con il comma 1 dell’art. 21, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, come modificato dalla legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 che ha introdotto in favore del committente un beneficio di escussione. E invero la seconda parte della norma recita che “[…] il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di entrambi gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore. L'eccezione può essere sollevata anche se l'appaltatore non è stato convenuto in giudizio, ma in tal caso il committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore sui quali il lavoratore può agevolmente soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”.

v Cfr. Cass. Pen., Sez. IV, 30 gennaio 2012, n. 3563.

vi Altri criteri sono rappresentati tanto dalla specificità dei lavori da eseguire, quanto dall'ingerenza del committente stesso nell'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto o del contratto di prestazione d'opera nonché dalla percepibilità agevole ed immediata da parte del committente di eventuali situazioni di pericolo. Cfr. Cass. Pen. Sezione IV, 8 aprile 2010,n. 15081.

vii Così espressamente dispone il comma 3 dell’allegato XVII del T.U. n. 81 cit..

viii Ove l’entità presunta dei lavori in cantiere richieda più di 200 uomini-giorno l’impresa affidataria deve presentare la documentazione descritta dall’allegato XVII del T.U. n. 81 cit. e che consiste nei seguenti atti:

  1. certificato di iscrizione alla Camera di commercio;

  2. documento di valutazione dei rischi;

  3. documento unico di regolarità contributiva (DURC);

  4. dichiarazione di non essere oggetto di provvedimenti di sospensione di cui all’art. 14 del T.U. n. 81 cit..

Per il lavoratore autonomo invece i requisiti di idoneità tecnico-professionale sono soddisfatti presentando:

  1. certificato iscrizione alla Camera di commercio;

  2. specifica documentazione attestante la conformità alle disposizioni di cui al presente decreto legislativo di macchine, attrezzature e opere provvisionali;

  3. elenco dei dispositivi di protezione individuali in dotazione;

  4. attestati inerenti alla propria formazione e la relativa idoneità sanitaria ove espressamente previsti dal presente decreto legislativo;

  5. documento unico di regolarità contributiva (DURC).

ix Va sottolineato che la regolarità contributiva è un requisito indispensabile sin dal momento della stipulazione del contratto. Per la partecipazione alle gare pubbliche l’impresa, pertanto, dovrà essere in regola già dal momento della presentazione della domanda e dovrà conservare la regolarità per tutto lo svolgimento della procedura e dei lavori.

x In tal caso le imprese esecutrici debbono presentare:

  1. dichiarazione dell'organico medio annuo, distinto per qualifica, corredata dagli estremi delle denunce dei lavoratori effettuate all'INPS, all'INAIL e alle Casse Edili;

  2. dichiarazione relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti.

xi Fatto salvo quanto previsto dall’ articolo 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. Tale disposizione prevede che “in attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge”.

xii Se del caso unitamente al corresponsabile individuato ai sensi dell’art. 5 della L. n. 689/81.

xiii La giurisprudenza amministrativa ha recentemente statuito che “la dedotta mancata allegazione del DURC alla Dichiarazione di inizio attività, ex art. 90, comma nono, del D.Lgs. n. 81 del 2008, attiene non già alla validità del titolo abilitativo, bensì unicamente alla efficacia dello stesso, la quale rimane sospesa in mancanza del documento unificato di regolarità contributiva” (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 11/05/2011, n. 4098).

T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 11/05/2011, n. 4098.

xiv Sulla mancanza di conseguenze penali della violazione dell’art. 90 comma 10 T.U. n. 81 cit. cfr. Cass. pen. Sez. III, 27/04/2011, n. 21780.

xv Comma 3 dell’allegato XVVII del T.U. n. 81 cit..

Allegati

L'ispezione del Lavoro - casi pratici