Procedure concorsuali: le vendite competitive

Procedure concorsuali: le vendite competitive

Aspetti operativi del realizzo dell'attivo fallimentare

 

La liquidazione dell’attivo fallimentare si realizza con una serie di atti tra i quali l’inventario dei beni e la stima del loro valore effettuata da soggetti specializzati. Successivamente vi è la predisposizione del programma di liquidazione (art. 104-ter L.F.) da sottoporre per il controllo di legittimità e di merito attinente anche alle scelte di pianificazione, all’approvazione del comitato dei creditori. Il programma di liquidazione approvato deve essere successivamente comunicato al giudice delegato attraverso deposito in cancelleria.

Il programma di liquidazione costituisce l’atto di pianificazione e di indirizzo della gestione del patrimonio fallimentare e da esso parte il vincolo per la successiva attività di liquidazione del curatore, il quale è tenuto ad attenersi ai tempi e alle modalità di liquidazione previsti con la diligenza richiesta dall’incarico.

Nel programma sono individuati analiticamente i singoli atti di realizzo del patrimonio fallimentare, i tempi previsti per il loro compimento, le tipologie di pubblicità da attuare ed i regolamenti di vendita delle gare competitive.

Il controllo del giudice delegato, non previsto nel procedimento di formazione del programma, vi è al momento dell’esecuzione dello stesso, assoggettando il compimento delle singole attività a specifica autorizzazione del giudice previo controllo di conformità delle stesse a quanto disposto nel programma (art. 104-ter, ultimo comma, L.F.). Per consentire questo controllo giudiziale di merito il curatore deve depositare apposita istanza con la quale ottiene la specifica autorizzazione a svolgere una più o tutte le attività liquidatorie previste nel programma di liquidazione approvato dal comitato dei creditori.

La normativa

Della liquidazione dei beni si occupa la Sezione II, “Della vendita dei beni”, del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (Legge Fallimentare), che è stata oggetto di sostanziali modifiche in conseguenza delle variazioni introdotte dal D.L. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal successivo “correttivo” di cui al D.Lgs. 12 settembre 2007 n. 169. Altre integrazioni sono state apportate dal D.L.23 dicembre 2013, n. 145 (Decreto destinazione Italia), sia dal D.L. 27 giugno 2015 n. 83.

La Sezione II ricomprende gli artt. da 105 a 108-ter che disciplinano le modalità di liquidazione di tutti gli asset fallimentari. L’art. 107 “Modalità delle vendite”, disciplina in generale gli atti di liquidazione (posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione) rendendoli estremamente più semplici rispetto al passato, svincolandoli dal modello dell’espropriazione forzata, cui è comunque possibile fare ricorso, in quanto compatibile alle esigenze proprie della procedura fallimentare.

Con l’intervento del legislatore sull’art. 107, sono stati eliminati alcuni adempimenti formali, concentrandosi significativamente sulla materia liquidatoria, secondo una logica volta a favorire un riequilibrio dei poteri degli organi di conduzione della procedura, da una parte la compressione del potere del giudice delegato in relazione alle funzioni di indirizzo delle operazioni del fallimento e dall’altra, la concentrazione sul curatore dei poteri gestori della procedura, sia per ciò che attiene l’amministrazione del patrimonio fallimentare sia per la successiva fase liquidatoria.

Non costituisce una eccezione a tali principi quanto disposto dal comma 2 dell'art. 107 L.F., che consente al curatore di prevedere, nel programma di liquidazione, che determinate vendite siano effettuate direttamente dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura civile. Questa costituisce una mera facoltà che il curatore può esercitare o meno quando tale scelta venga valutata opportuna o utile.

La norma in questione ha introdotto una nuova responsabilità del curatore nell’attività liquidatoria dei beni di compendio sottraendola all’esclusiva competenza del Tribunale.

In particolare le prescrizioni obbligatorie contenute nell’art.107 L.F. prevedono essenzialmente:

  • la competitività nella procedura di scelta dell'acquirente;

  • la congruità dei valori di stima del bene posto in vendita;

  • l'adeguatezza delle forme di pubblicità.

Fanno eccezione alle procedure sopra indicate le semplificazioni previste per i “beni di modesto valore” di cui al comma 1 dell’art. 107 L.F. e la previsione di cui al comma 2 dello stesso articolo che in continuità con il passato, conferma comunque la possibilità “che le vendite dei beni mobili immobili e mobili registrati, vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura civile”.

Le vendite competitive

La normativa non individua puntualmente le caratteristiche delle procedure competitive, ma pone come primaria esigenza quella di fornire idonei strumenti di qualificazione, valutando come competitivi solo quei meccanismi che sono finalizzati all'ottenimento del miglior risultato possibile nel minor tempo possibile e con la maggior trasparenza.

Le “vendite competitive” possono dunque qualificarsi tali quando prevedano complessivamente:

  • un sistema incrementale di offerte;

  • un’adeguata pubblicità e assoluta trasparenza ottenuta con la comunicazione alle parti;

  • regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell’offerente;

  • completa e totale accessibilità a tutti gli operatori interessati.

L'elemento fondamentale nella realizzazione dell'attivo resta dunque la competitività che la legge chiede per ogni tipo di vendita che riguardi le procedure concorsuali, basata sul rispetto di una serie di regole sopra individuate.

Il curatore può derogare a tali principi nel caso in cui (come visto) vi siano beni di modesto valore, oppure nel caso in cui egli preveda nel programma di liquidazione che la vendita di beni mobili, mobili registrati, ed immobili sia effettuata direttamente dal giudice delegato secondo le disposizioni previste dal codice di procedura civile.

In questo caso la legge fallimentare permette di applicare la normativa relativa alle esecuzioni forzate in quanto compatibile.

Le attività liquidatorie contenute nel programma di liquidazione sono soggette alla approvazione del comitato dei creditori ove esistente, e alla successiva autorizzazione al compimento degli atti di liquidazione in esso contenuti da parte del giudice delegato.

Il curatore può sospendere l'attività di vendita solo nel caso in cui pervenga un’offerta irrevocabile di acquisto migliorativa del 10% rispetto al prezzo offerto, in linea con quanto disposto dall'art. 107, co. 4, R.D. 267/1942 e dovrà comunque procedere ad informare il giudice delegato degli esiti degli atti di liquidazione attraverso il deposito di tutta la documentazione inerente la vendita, direttamente in cancelleria.

L'art. 108, R.D. 267/1942 prevede inoltre che in caso di giustificati motivi il giudice delegato può sospendere la vendita anche nel caso in cui il prezzo risulti di molto inferiore a quello congruo.

Vendite endo ed extra fallimentari

Nel fallimento le vendite possono distinguersi in extra-fallimentari e endo-fallimentari, le prime sono quelle realizzate dal giudice dell'esecuzione, in questo caso il curatore fallimentare può decidere se subentrare nella procedura esecutiva in corso oppure, su istanza del curatore il giudice dell'esecuzione può dichiarare l'improcedibilità dell'esecuzione salvi i casi di cui all'art. 51, R.D. 267/1942.

Nel caso in cui venga dichiarata l’improcedibilità dell'esecuzione, il curatore procederà ad una vendita endo-fallimentare. Tale dichiarazione verrà valutata caso per caso dal curatore, anche tenendo conto dello stadio nel quale si trova la vendita.

Il legislatore ha previsto che le vendite endo-fallimentari possano essere eseguite nel seguente modo:

  • nella forma di esecuzione forzata;

  • direttamente dal curatore fallimentare, anche affidando le attività ad altri professionisti o soggetti specializzati.

In questo secondo caso il curatore dovrà motivare la propria scelta e specificare le ragioni per le quali la ritiene maggiormente utile e vantaggiosa.

Molto recentemente il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili con un suo documento dal titolo “Le Linee Guida alle vendite competitive nel fallimento” si è soffermato sugli aspetti legati alla realizzazione dell'attivo fallimentare che segue la predisposizione e presentazione del programma di liquidazione da parte del curatore fallimentare. Il documento ha focalizzato l'analisi su temi che riguardano in particolare la relazione di stima, la cessione di azienda o di rami di essa, nonché le vendite competitive dei beni, crediti, quote di partecipazioni societarie e di azioni revocatorie.

La relazione di stima

Prima della vendita viene effettuata da un team di esperti una stima dei beni, che non è necessaria se i beni sono caratterizzati da un modesto valore. L'esperto della stima dovrebbe essere nominato direttamente dal curatore che gli conferisce mandato previa autorizzazione del comitato dei creditori, tuttavia in molti tribunali l'esperto per la valutazione di beni immobili viene nominato direttamente dal giudice delegato.

L'esperto in una propria relazione evidenzierà il valore dei beni, lo stato di conservazione dei medesimi, l'esistenza di vincoli, formalità, oneri, la verifica di eventuali incongruità o irregolarità, nonché i criteri di stima utilizzati per la valutazione, oltre a mettere in evidenza tutti gli elementi che mettano il curatore in grado di conoscere se vendere il bene è o non è economicamente conveniente.

L'art. 173-bis, disp. att. c.p.c. indica i contenuti della stima e i compiti dell'esperto, inoltre lo stesso sia in caso di nomina giudiziale che nel caso di nomina da parte del curatore, dovrà essere in possesso dei requisiti necessari alla tipologia di valutazione da effettuare, oltre che nel rispetto del principio di prudenza e ragionevolezza, ricorrere ad un approccio valutativo che non sia improntato a stime troppo sintetiche o avulse dalla realtà.

Cessione dell’azienda

L'orientamento legislativo delle procedure fallimentari tende alla salvaguardia della conservazione dell’azienda, dei valori e dell'avviamento, oltre che alla possibile conservazione dei posti di lavoro. In tale ottica la cessione della azienda o di un ramo di essa si presenta come fenomeno da privilegiare rispetto alla cessione separata dei beni stessi, per i motivi sopra esposti, per la rapidità di realizzo, oltre che per i minori costi di conservazione accelerando i tempi di pagamento dei crediti ammessi al passivo del fallimento.

In caso di alienazione di azienda (o di rami di essa ) l'art. 105, co. 2, R.D. 267/1942 prevede che la cessione venga effettuata con le modalità di cui all'art. 107, R.D. 267/1942 in conformità al disposto di cui all'art. 2556, c.c.: saranno necessarie procedure competitive, da realizzarsi a mezzo adeguate forme di pubblicità, che dovranno tenere conto anche alla forma dell'atto richiesta dalla legge per il tipo di bene oggetto di cessione oltre che nel rispetto di quanto richiesto dal Registro delle Imprese.

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha sottolineato l'importanza del citato art. 105, nella parte in cui consente la non applicazione dell'art. 2112, c.c. per la cessione di azienda nel fallimento, stabilendo che nell'ambito delle consultazioni sindacali, il curatore, l'acquirente dell'azienda e le rappresentanze sindacali dei lavoratori possono prevedere il trasferimento solo parziale dei lavoratori e ulteriori modifiche del rapporto di lavoro.

Tale situazione può verificarsi solo in presenza di particolari condizioni richiamate dall'art. 47, L. 29.12.1990, n. 428, che sono caratterizzate dal fatto che:

  • l'azienda oggetto di cessione abbia alle proprie dipendenze più di 15 dipendenti;

  • il curatore ed il cessionario abbiano avviato le procedure di consultazione ex art. 47 L. 428/90;

  • sia stato raggiunto un accordo per il mantenimento della occupazione.

In mancanza il curatore può sciogliere i rapporti di lavoro ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall'art. 72, co.1, R.D. 267/1942 o, come avviene nel caso dell'esercizio provvisorio,ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 104, co. 7, R.D. 267/1942.

Diversamente i debiti di lavoro ricadranno sul cessionario con evidente ripercussione sul ricavato della cessione a meno che il curatore non abbia risolto, con strumenti normativi a disposizione, il contratto di lavoro ancor prima della cessione di azienda.

Vendita di immobili

Nel programma di liquidazione il curatore può scegliere se avviare la vendita degli immobili mediante la disciplina di cui al codice di procedura civile (per le esecuzioni immobiliari) oppure dare luogo alla vendita con modalità competitive.

A tal fine si pone l'attenzione sul D.L. n. 83 del 27.6.2015 che privilegia tra le altre le vendite senza incanto attribuendo delega ai soggetti individuati dall'art. 591-bis, c.p.c.

In caso invece di vendita competitiva il curatore è libero di individuare le modalità con le quali procedere alla vendita, con o senza incanto, con l'intento tuttavia di garantire la trasparenza e competitività della vendita stessa.

Il Cndcec ha posto particolarmente l'attenzione sulla possibilità di riscuotere il prezzo di vendita da parte del curatore in modo rateale, ritenendo che il richiamo di cui all'art. 574, c.p.c. legittimi la possibilità per l'aggiudicatario di essere immesso nel possesso del bene anche prima del versamento dell'ultima rata di pagamento purché risulti soddisfatta una condizione, ovvero quella del rilascio di una fideiussione, autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da parte di un soggetto specializzato individuato dal giudice delegato che garantisca il rilascio dell'immobile in caso di inadempimento oltre al risarcimento del danno.

Vendita di beni mobili

Anche per i beni mobili come per gli immobili è riconosciuta al curatore la possibilità di procedere alla vendita mediante modalità competitive, lasciando una libertà di scelta molto ampia in merito alle modalità (invito ad offrire, trattativa privata, vendita a procedura competitiva semplificata, vendita a procedura competitiva rigida) sempre nell'ottica della massimizzazione del profitto a vantaggio dei creditori.

Anche per tali beni la vendita a trattativa privata deve conservare un carattere eccezionale, da utilizzare quando il bene ha una difficile collocazione sul mercato, oppure quando gli esiti di vendite competitive sono stati tentati e sempre con un risultato negativo.

Spesso il curatore si avvale per questa tipologia di vendite, dell'ausilio dell'Istituto delle vendite giudiziarie, perché sia questo ad effettuare una vendita competitiva, anche a mezzo di procedure telematiche.

Crediti, azioni revocatorie e quote sociali

Il curatore ha la facoltà concessa dalla legge fallimentare di vendere anche i crediti, presenti e futuri della procedura, per accelerare i tempi di chiusura della stessa. Tale vendita può essere effettuata anche affidando un mandato alla riscossione dei crediti ad un soggetto specializzato in tale settore.

Il curatore può cedere tutti i crediti con le modalità previste per la cessione dei beni mobili, anche quelli di natura fiscale, ricordandosi che la stima degli stessi deve avvenire al loro fair value, tenendo conto dell'effettivo diritto all'incasso e quindi dell'assenza di contestazioni da parte del debitore, oltre che della solvibilità dello stesso, nonché di spese accessorie per il recupero e dei tempi prevedibili per l'incasso.

Nell'ambito di quanto previsto dalla legge fallimentare e nello specifico dall'art. 106, co.1, tra le azioni che possono essere cedute vi sono anche le azioni revocatorie concorsuali, ossia le azioni con finalità restitutoria e non quelle che incidono sulla determinazione del passivo che come tali non riguardano la liquidazione dell'attivo fallimentare.

Come avviene per la cessione dei crediti, la posizione del soggetto convenuto in revocatoria deve restare inalterata. Ai sensi dell'art. 70, R.D. 267/1942 tale soggetto ha infatti diritto di partecipare al concorso per un credito corrispondente a ciò che ha restituito per effetto della revoca. Il curatore dovrà fare attenzione al tipo di azione che intende cedere, in particolare nel caso in cui la domanda di revoca si presenti incerta.

L'art. 106, co. 2, R.D. 267/1942 si occupa infine della vendita di quote di società a responsabilità limitata. Dopo la dichiarazione di fallimento il curatore deve procedere a notificare alla società l'intervenuto fallimento, nonché la volontà di procedere alla inventariazione della quota, che sostituisce di fatto il pignoramento della stessa, procedendo alla iscrizione del fallimento nel registro delle imprese.

La situazione è differente a seconda che lo statuto della società a responsabilità limitata consenta il libero trasferimento delle quote o meno. In quest'ultimo caso il curatore dovrà tentare con i soci un accordo sulla vendita, che dovrebbe avvenire nei confronti di un altro socio.

Nel caso in cui non fosse possibile raggiungere un accordo, è prevista la possibilità di procedere alla vendita all'incanto al migliore contraente, con una sorta di diritto di prelazione riconosciuto nei dieci giorni successivi all'aggiudicazione di presentare da parte della società, verso un soggetto maggiormente gradito ai soci.

L'art. 106, R.D. 267/1942 fa riferimento alle sole quote di società a responsabilità limitata e non a società per azioni, né a società di persone, in quanto, ai sensi dell'art. 2288, c.c., il fallimento è causa immediata di esclusione del socio illimitatamente responsabile e il curatore dovrà chiedere la liquidazione della quota in base alla situazione patrimoniale esistente alla data di apertura del fallimento.

Quadro Normativo

Linee guida alle vendite competitive del 23 febbraio 2016 (CNDCEC)

R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (Legge Fallimentare)

Decreto Legge n. 5 del 9 gennaio 2006

Decreto Legislativo n. 169 del 12 settembre 2007

Decreto Legge n. 145 del 23 dicembre 2013 (Decreto destinazione Italia)

Decreto Legge n. 83 del 27 giugno 2015

 

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