Cassazione: test di vitalità da applicare anche al periodo retrodatato della fusione

La Corte di Cassazione interviene nuovamente sul tema del riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione societaria, chiarendo l’ambito applicativo del test di vitalità previsto dall’art. 172, comma 7, del TUIR. Secondo i giudici di legittimità, quando la fusione è retrodatata ai fini fiscali, la verifica della vitalità economica della società deve estendersi anche al periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia giuridica della fusione.

Con l’ordinanza n. 27058 dell’8 ottobre 2025 viene consolidato l’orientamento volto a garantire la continuità economica e gestionale delle società coinvolte, escludendo il riporto delle perdite in assenza di effettiva operatività nel periodo retrodatato.

Ambito della controversia: riporto delle perdite fiscali in caso di fusione societaria

La controversia trae origine da un avviso di accertamento emesso dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di una società per azioni, a seguito di una operazione di fusione per incorporazione avvenuta tra due società appartenenti al medesimo gruppo.

L’operazione, formalmente perfezionata nel corso del 2007, prevedeva una retrodatazione degli effetti fiscali al 1° luglio 2006, con conseguente attribuzione alla società incorporante dei redditi, dei costi e delle perdite maturate dalla società incorporata sin dall’inizio di tale esercizio.

Nel corso di una verifica, l’Amministrazione finanziaria aveva contestato alla società incorporante il riporto delle perdite fiscali dichiarate dalla società incorporata, ritenendo che tale riporto non potesse essere effettuato in quanto non risultavano rispettati i requisiti di “vitalità economica” previsti dall’art. 172, comma 7, del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR).

Secondo l’Ufficio, infatti, la società incorporata non presentava, né al momento della fusione né nel periodo di retrodatazione, un livello minimo di operatività idoneo a giustificare l’utilizzo delle perdite fiscali pregresse. In particolare, i ricavi e le spese per lavoro dipendente risultavano inferiori alle soglie del 40% previste dal test di vitalità, elemento che avrebbe dovuto escludere la possibilità di riporto delle perdite.

La società contribuente aveva impugnato l’avviso sostenendo che il test di vitalità dovesse essere riferito unicamente al periodo anteriore alla fusione, e non anche al periodo di retrodatazione degli effetti fiscali. A suo avviso, la retrodatazione costituiva una mera facoltà contabile e fiscale, finalizzata a semplificare la gestione del periodo d’imposta, e non poteva comportare ulteriori oneri o condizioni in materia di utilizzo delle perdite.

Le Commissioni tributarie di primo e secondo grado avevano accolto le tesi della società, ritenendo che la retrodatazione non incidesse sulla verifica del test di vitalità e che, pertanto, le perdite potessero essere legittimamente riportate anche per il periodo retrodatato.

Contro tale decisione l’Agenzia delle Entrate aveva proposto ricorso per cassazione, sostenendo che il principio di continuità economica richiesto dall’art. 172 TUIR dovesse essere rispettato anche per il periodo intermedio tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia giuridica della fusione, pena la perdita del diritto al riporto delle perdite fiscali.

La questione sottoposta alla Corte riguardava, quindi, la corretta interpretazione dell’art. 172, comma 7, TUIR, e in particolare se il test di vitalità dovesse estendersi anche al periodo di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, con tutte le conseguenze in tema di riporto delle perdite pregresse.

Normativa sul regime fiscale delle operazioni di fusione tra società

Il riferimento normativo centrale richiamato dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 27058/2025 è l’articolo 172 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR) (DPR n. 917/1986), che disciplina il regime fiscale delle operazioni di fusione tra società.

In particolare, i commi 7 e 9 della disposizione contengono le regole relative al riporto delle perdite fiscali maturate dalle società partecipanti all’operazione, stabilendo limiti e condizioni precise finalizzate a evitare un utilizzo elusivo di tali componenti negativi di reddito.

Requisiti per il riporto delle perdite

Il comma 7 prevede che le perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione — siano esse incorporate, incorporanti o risultanti dalla fusione — possono essere riportate in diminuzione del reddito imponibile della società risultante o incorporante, a condizione che sussistano determinati requisiti di natura patrimoniale e operativa.

Le condizioni principali sono tre:

1. Il patrimonio netto della società che riporta le perdite non deve eccedere l’ammontare risultante dall’ultimo bilancio approvato (o, in mancanza, da una situazione patrimoniale di fusione redatta non oltre 120 giorni prima del deposito del progetto di fusione).
   Tale previsione mira a evitare che vengano utilizzate perdite relative a società sostanzialmente svuotate o prive di consistenza economica.
2. La società deve dimostrare di aver svolto un’effettiva attività economica nei periodi d’imposta precedenti la fusione.
   In particolare, la norma richiede che, nell’esercizio anteriore alla data di efficacia della fusione, la società presenti ricavi e spese per lavoro dipendente almeno pari al 40% della media dei due esercizi precedenti.
   Questo parametro, noto come test di vitalità, serve a verificare che la società non sia una “scatola vuota”, ossia priva di reale operatività, e che le perdite derivino da un’attività economica effettiva e non da mere costruzioni contabili o da finalità elusive.
3. Non possono essere riportate le perdite che derivano da svalutazioni o minusvalenze su partecipazioni, qualora tali partecipazioni siano state cedute nei dodici mesi successivi alla fusione.
   Anche questa limitazione risponde all’esigenza di evitare operazioni strumentali volte a monetizzare perdite derivanti da precedenti svalutazioni.

Retrodatazione degli effetti fiscali della fusione

L’art. 172, comma 9, consente che la fusione possa avere effetti fiscali retroattivi, ovvero che gli effetti contabili e fiscali dell’operazione decorrono da una data anteriore a quella di efficacia giuridica dell’atto di fusione.

Tale retrodatazione può essere stabilita fino alla data di inizio dell’esercizio in corso delle società partecipanti, a condizione che ciò sia espressamente previsto nel progetto e nell’atto di fusione.

Tuttavia, la retrodatazione non è neutra ai fini fiscali: secondo l’interpretazione ormai consolidata della giurisprudenza di legittimità, essa comporta che le condizioni di operatività e i limiti al riporto delle perdite di cui al comma 7 debbano essere verificati anche con riferimento al periodo di retrodatazione. Ciò significa che, se nel periodo retrodatato la società incorporata o incorporante non rispetta i requisiti del test di vitalità, le perdite non possono essere utilizzate, anche se i requisiti risultano soddisfatti per l’esercizio precedente.

Tutto ciò risponde a una ratio antielusiva: impedire che soggetti economici privi di reale attività operativa vengano utilizzati per trasferire e compensare perdite fiscali in capo a società redditizie.

Centralità del “test di vitalità”

La Corte, nell’ordinanza n. 27058/2025, ha innanzitutto ribadito che il cosiddetto “test di vitalità” costituisce il perno della disciplina dettata dall’art. 172 TUIR. Tale test, basato sulla verifica di ricavi e spese per lavoro dipendente in misura non inferiore al 40% della media dei due esercizi precedenti, serve a dimostrare che la società le cui perdite si intendono riportare non sia un soggetto inattivo o privo di sostanza economica.

Il legislatore, attraverso questa disposizione, ha inteso evitare che l’istituto della fusione venga strumentalmente utilizzato per “trasferire” perdite fiscali da una società non più operativa a un’altra, di fatto consentendo la compensazione indebita di utili con perdite non genuine.

Il riporto delle perdite è dunque consentito solo quando le perdite derivano da un’attività economica effettivamente svolta e non da una mera costruzione contabile.

 Effetti della retrodatazione e necessità di estendere il controllo

Il punto nodale del ragionamento della Corte riguarda la retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, disciplinata dal comma 9 dell’art. 172 TUIR.

La società contribuente sosteneva che il test di vitalità dovesse essere applicato solo con riferimento all’esercizio anteriore alla data di efficacia giuridica della fusione, e non anche al periodo di retrodatazione.

Tale impostazione è stata espressamente rigettata dalla Cassazione, che ha affermato un principio di diritto già consolidato in precedenti decisioni (tra cui Cass. n. 1715/2025):

“In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, il test di vitalità deve essere verificato anche per il periodo intercorrente tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia giuridica della fusione.”.

Secondo la Corte, infatti, la retrodatazione degli effetti fiscali non può essere interpretata come un mero artificio contabile neutro, ma produce effetti sostanziali sul piano tributario, determinando una traslazione all’indietro del momento di imputazione di redditi e perdite.

Se la fusione viene fatta retroagire fiscalmente, è coerente che anche i requisiti di operatività e vitalità economica — che condizionano la legittimità del riporto delle perdite — debbano sussistere sin dall’inizio del periodo d’imposta retrodatato.

In caso contrario, osserva la Corte, si realizzerebbe un’incongruenza: si applicherebbe la retrodatazione solo per gli effetti favorevoli (come l’imputazione delle perdite), ma non per le verifiche sostanziali sui requisiti richiesti dalla legge. Una simile interpretazione sarebbe contraria alla ratio antielusiva dell’art. 172 TUIR, che mira a garantire la continuità economica e gestionale tra le società coinvolte nell’operazione.

La Corte osserva inoltre che il test di vitalità non rappresenta una mera formalità aritmetica, ma un indicatore sostanziale dell’effettiva esistenza di un’attività economica.

Nel caso concreto, l’Amministrazione finanziaria aveva accertato che la società incorporata non presentava, nel periodo di retrodatazione, livelli di ricavi e di spese per personale tali da soddisfare i parametri minimi richiesti.

Tale circostanza dimostrava, secondo la Corte, la mancanza di quella “vitalità economica” che costituisce condizione imprescindibile per il legittimo utilizzo delle perdite.

Esito della controversia

Alla luce di tali considerazioni, la Corte ha ritenuto fondato il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, cassando la sentenza della Corte di Giustizia Tributaria Regionale della Lombardia.

Quest’ultima, infatti, aveva erroneamente circoscritto l’ambito di applicazione del test di vitalità al solo periodo precedente la fusione, senza considerare il periodo di retrodatazione, in violazione della corretta interpretazione sistematica dell’art. 172 TUIR.

La Cassazione ha quindi rinviato la causa alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado, affinché proceda a un nuovo esame della controversia applicando il principio di diritto affermato:

In assenza dei requisiti di operatività nel periodo retrodatato, non è ammesso il riporto delle perdite della società incorporata.