Crisi da sovraindebitamento. Accordo liquidatorio

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La nuova disciplina della crisi da sovraindebitamento, riguardante situazioni non soggette alle vigenti procedure concorsuali, offre un nuovo scenario degli strumenti giuridici utilizzabili dall’impresa non fallibile che versi in uno stato di carenza di liquidità, seppure patrimonializzata con cespiti di non agevole dismissione, ma il cui valore complessivo supera, anche di molto, quello dei debiti. L’aggressione dei beni strumentali (specie gli immobili) e la conseguente paralisi dell’impresa (a seguito delle azioni esecutive individuali intraprese dai creditori) può essere evitata con una soluzione parzialmente liquidatoria (c.d. di protezione), utilizzando gli effetti segregativi propri della nuova disciplina e destinando, così, al soddisfo del ceto creditorio, solo una parte del patrimonio aziendale.

Ragioni di opportunità, di semplificazione e di convenienza economica (e fiscale) suggeriscono - nell’ipotesi in cui il debitore intenda procedere con una proposta parzialmente liquidatoria, protettiva e tale da consentire il prosieguo dell’attività d’impresa - un contratto di affidamento fiduciario che, pur ripercorrendo i canoni del trust, non prevede il trasferimento della titolarità dei beni al fiduciario ma soltanto il conferimento di un incarico liquidatorio (in nome e per conto del debitore, nell’interesse della massa dei creditori.

Prima della riforma del 2012, la dottrina che si era occupata del tema aveva ritenuto che il trust liquidatorio presentasse - sia per il debitore che per i creditori ed i terzi - utilità e vantaggi superiori a quelli offerti da un contratto di affidamento fiduciario.

Tale posizione, però, merita una rivisitazione alla luce delle modifiche apportate alla disciplina dal Decreto Crescita bis.

La segregazione dei beni del debitore

A norma del testo originario dell’art. 12, comma 3, L. 3/2012, i beni destinati al soddisfo dei creditori con il contratto di affidamento fiduciario - rimanendo di proprietà del debitore (mandante) - non sarebbero aggredibili, per un periodo di 120 giorni dall’udienza ex art. 10, L. cit. e poi per un periodo non superiore ad un anno dall’omologazione.

Si creerebbero, pertanto, due “vuoti di protezione”: il primo, allo scadere dei 120 giorni dall’udienza ex art. 10; il secondo, fino all’omologazione e trascorso un anno da quest’ultima. In questi archi temporali il patrimonio del debitore rimarrebbe privo di protezione (così come, del resto, non è protetto nella fase di redazione della proposta, fino all’udienza fissata dal giudice).

Al contrario, il trust assicurerebbe “una maggiore tenuta del procedimento nel suo complesso” in quanto, ove istituito dal debitore non appena questi abbia deciso di ricorrere alla procedura di sovraindebitamento, ciò consentirebbe di anticipare la protezione da azioni esecutive individuali già prima dell’udienza ex art. 10 L. cit. e oltre i 120 giorni dall’udienza ex art. 10 L. cit. Il trust, inoltre, con il suo naturale effetto segregativo, consentirebbe di estendere oltre l’anno dall’omologazione dell’accordo la protezione nei confronti (delle azioni esecutive) dei creditori.

In effetti, tale prospettazione, certamente condivisibile ante riforma, non lo è più dopo che il Decreto Crescita bis ha modificato l’art. 10 comma 2, lett. c), L. cit., stabilendo che con il decreto di fissazione di udienza il Giudice dispone “che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore”; il Decreto Crescita bis ha, inoltre, emendato l’art. 12, comma 3, L. cit. che, nella sua nuova stesura, prevede - senza alcuna limitazione temporale e quindi per tutta la fase esecutiva del piano di sovraindebitamento e fino alla sua conclusione - che “L’accordo omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità di cui all’art. 10, comma 2. I creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano”. Dunque, la protezione del piano e dei beni ivi contemplati da azioni esecutive individuali dei creditori (anteriori e posteriori) - dal decreto ex art. 10 e fino alla completa esecuzione dell’accordo omologato - è un effetto (segregativo) previsto espressamente dalla legge che non richiede il ricorso all’istituto del trust.

 Anche la dottrina che si era pronunciata per la preferibilità del trust ad altre soluzioni, in considerazione di tali modifiche - all’epoca ancora in itinere - concorda con tali con- clusioni, ribadendo, però, l’utilità dell’istituzione di un trust solo prima dell’avvio della procedura di sovraindebitamento per garantire la “cristallizzazione dell’esecuzione durante le trattative” e fino al decreto ex art. 10 L. cit. (A. Gallarati, La crisi del debi- tore civile e commerciale tra accordi di ristrutturazione e trust, in Contr. e impr., 2013, 117 ss.).

La proprietà dei beni e il potere di disposizione

Un’altra criticità che aveva indotto la dottrina a preferire il trust al contratto di affidamento fiduciario era il fatto che, con questa seconda figura contrattuale, il debitore rimarrebbe proprietario dei beni e, conseguentemente, potrebbe continuare a disporne. Inoltre, nel caso del trust, il potere di disposizione del trustee - cui i beni vengono trasferiti con l’atto istitutivo - “incontra i limiti che derivano dalle previsioni dell’atto istitutivo”.

Anche tali timori, però, non appaiono convincenti per dubitare dell’affidabilità del contratto di affidamento fiduciario.
 Quanto al primo aspetto, si osserva che, benché il debitore resti intestatario dei suoi beni, tuttavia, su quelli registrati - che di norma costituiscono il fondo messo a disposizione del fiduciario per il soddisfo dei creditori secondo il piano di sovraindebitamento omologato - è prevista la trascrizione del de- creto di omologazione e, quindi, del sottostante contratto di affidamento fiduciario. Inoltre è prevista anche, nel caso di debitore-imprenditore, la pubblicazione nel Registro delle Imprese.

Di conseguenza, ove il debitore, si determinasse a disporre dei beni contemplati nell’accordo di sovraindebitamento, l’ufficiale rogante ed i terzi avrebbero modo di verificarne, mediante evidenza pubblica, la limitazione del suo potere di disposizione. Quanto al secondo aspetto il contratto di affidamento fiduciario, innanzitutto, non comporta trasferimento della proprietà al fiduciario, diversamente da quanto accade, invece, nel pactum fiduciae, fonte di obbligazione per il fiduciario ma, come tale, non opponibile ai suoi creditori (e soltanto fonte di responsabilità contrattuale nei confronti del debitore - fiduciante).

Sotto il profilo della tutela dei terzi vale quanto prima esposto, atteso che l’accordo di sovraindebitamento, una volta omologato, ed il contratto di affidamento fiduciario sono soggetti a trascrizione; ma, aspetto più importante è che gli eventuali atti dispositivi dei beni del debitore posti in essere in violazione dell’accordo sarebbero inefficaci nei confronti dei creditori (art. 13, comma 4, L. cit.).

Alla luce del nuovo (e mutato) quadro normativo di riferimento, pertanto, la soluzione del contratto di affidamento fiduciario, attuabile ricorrendo all’ordinamento domestico, è praticabile nel caso di sovraindebitamento, con gli stessi benefici del trust posto che l’effetto segregativo verrebbe assicurato dalla normativa a mani.

In tal caso, infatti, la “segregazione” dei beni e di quanto ricavato dalla loro vendita - a cui era diretta, originariamente, la costituzione del trust - deriva direttamente dalle disposizioni sulla crisi da sovraindebitamento (artt. 10 e 12, comma 3, L. n. 3/2012), così come da ultimo modificate. Di tale segregazione, inoltre, vi sarebbe - per i beni inclusi nel Fondo destinato alla realizzazione del Programma fiduciario - evidenza pubblica mediante la trascrizione del decreto di omologazione ex art. 12, comma 2, L. n. 3/2012 (che richiama l’art. 10, comma 2, L. cit.) nonché dell’accordo e del contratto di affidamento fiduciario che del primo costituiscono il contenuto autorizzato.

In particolare l’art. 10, comma 2, lett. b) - richiamato dall’art. 12, comma 2, con riferimento al decreto di omologazione - ne prevede la trascrizione, a cura dell’organismo di composizione della crisi, “ove il piano preveda la cessione - cioè il trasferimento della proprietà - ovvero l’affidamento a terzi” - come nel caso del contratto fiduciario.

Quanto alla non aggredibilità dei beni lasciati fuori dal Fondo Affidato (per consentire, appunto, all’impresa di poter proseguire la propria attività) questa sarebbe assicurata dall’obbligatorietà dell’accordo omologato per tutti i creditori anteriori al decreto ex art. 10 L. cit. Questi, quindi, dovendo rispettare l’accordo, non potranno certo pretendere di soddisfarsi extra moenia, aggredendo beni rimasti estranei alla procedura ex L. cit.

Di converso i creditori con causa o titolo successivi al decreto - in buona sostanza quelli con i quali l’impresa ha operato e continuerà ad operare in continuità aziendale dopo l’avvio della procedura di sovraindebitamento - non possono aggredire i beni compresi nel Fondo Affidato (art. 12, comma 3, ultimo periodo) ma potrebbero, tuttavia, agire su quelli rimasti fuori.

La costituzione del Fondo Affidato creerebbe, così, uno spartiacque tra i creditori concorsuali (anteriori) - soddisfatti secondo il piano omologato con i beni ivi contemplati - e quelli successivi.

Profili Fiscali

L’affidamento fiduciario garantirebbe, infine, con certezza, un non irrilevante risparmio fiscale atteso che alcuni uffici dell’Agenzia delle Entrate - nonostante diverso orientamento della giurisprudenza tributaria - ritengono che l’atto di dotazione del trust, nonostante il carattere liquidatorio dello stesso, vada assoggettato all’imposta di donazione e successione in misura proporzionale e quindi, trattandosi di trasferimento ad un soggetto terzo (il trustee), nella percentuale di imposizione, assai elevata, dell’8%.