Il c.d. “modernismo” alla prova del licenziamento con “whatsapp”

Il c.d. “modernismo” alla prova del licenziamento con “whatsapp”

Premessa

Il Tribunale di Catania con ordinanza del 27 giugno 2017 ha ritenuto legittimo il licenziamento intimato dal datore al dipendente mediante l’applicazione di messaggistica istantanea multipiattaforma per smartphone denominata “whatsapp”. Secondo il giudice siciliano l’utilizzo di tale applicazione non si porrebbe in conflitto con l’art. 2 della L. n. 604/66 che, come noto, richiede ai fini della validità del licenziamento l’osservanza, da parte del datore, della forma scritta, a pena di inefficacia dell’atto di recesso.

I mass-media hanno dato molta enfasi alla decisione, evidenziando, in maniera più o meno esplicita, come tale provvedimento possa essere icasticamente assunto da specchio per rappresentare il progressivo arretramento di politiche attente alla dimensione umana del lavoro.

Forse più che di ulteriori slanci in tale direzione servirebbero misure volte a valorizzare la dignità del lavoratore, che invece appare sempre più fagocitata da dinamiche interessate alla spersonalizzazione dei rapporti e in cui la frenesia e l’interesse alla produzione non fanno che aumentare quel senso di insicurezza e di precarietà che connota l’agire delle nuove generazioni.Dopo l’eliminazione della reintegra nel posto di lavoro e la monetizzazione del licenziamento illegittimo, realizzata con D.lgs. n. 23/15, si cerca ora di legittimare anche il recesso mediante invio di short-message, previa compulsione di tasti telefonici, evitando qualsiasi contatto personale con il lavoratore.

Sembra di assistere a scene di film made in “U.S.A.” e che purtroppo contribuiscono a marginalizzare, dietro la fiction, una realtà fatta di persone e non di robot.In ogni caso, attenendoci a un piano squisitamente tecnico, occorre analizzare il provvedimento decisorio alla luce di un sistema normativo che ha ormai sostituito il metodo analogico con quello digitale.

Il messaggio whatsapp come documento informatico

L’aspetto centrale della decisione si concentra nell’affermazione per cui: “il recesso intimato a mezzo ‘whatsapp’ […] appare infatti assolvere l’onere della forma scritta, trattandosi di documento informatico”.
L’art. 1 comma 1 lett. p) del D.lgs. n. 82/05 definisce documento informatico “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.
Le regole tecniche di formazione di tale documento sono invece contenute nel DPCM del 13/11/2014. Quest’ultimo provvedimento, insieme alle regole tecniche predisposte per il protocollo informatico e per i sistemi di conservazione dei documenti informatici (DPCM del 03/12/2013), nonché in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali (DPCM 22/02/2013), completa il pacchetto di norme volte a gestire l’intero ciclo di vita dei documenti informatici.

L’art. 3 del DPCM del 13/11/2014 stabilisce quattro modalità di formazione del documento informatico:
redazione tramite l’utilizzo di appositi strumenti software;

  1. acquisizione di un documento informatico per via telematica o su supporto informatico, acquisizione della copia per immagine su supporto informatico di un documento analogico, acquisizione della copia informatica di un documento analogico;
  2. registrazione informatica delle informazioni risultanti da transazioni o processi informatici o dalla presentazione telematica di dati attraverso moduli o formulari resi disponibili all’utente;
  3. generazione o raggruppamento, anche in via automatica, di un insieme di dati o registrazioni, provenienti da una o più basi dati, anche appartenenti a più soggetti interoperanti, secondo una struttura logica predeterminata e memorizzata in forma statica.

Il documento creato mediante la piattaforma whatsapp può essere qualificato come informatico, perché per il mittente è sussumibile nella fattispecie di cui al n. 1 e, per il destinatario, anche nella previsione di cui al n. 2, atteso che quest’ultimo riceve il messaggio per via telematica.

Il documento informativo privo di firma elettronica

Il messaggio di testo, per quanto provenga da uno smartphone, al quale è collegata una scheda telefonica intestata a una determinata persona, non è però munito di nessuna firma elettronica.
Per valutare la valenza formale e probatoria di tale documento carente di firma soccorre l’art. 20 comma 1 bis del D.lgs. n. 82 cit., a mente del quale “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.
In tal senso il documento informatico può dirsi immodificabile “se formato in modo che forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi di tenuta e accesso e ne sia garantita la staticità nella fase di conservazione”.

Le regole tecniche di formazione del documento informatico

Segnatamente, alla regola generale espressa dall’art. 3 del DPCM del 13/11/2014, seguono poi previsioni specifiche sulle operazioni necessarie per garantire i requisiti di integrità e di immodificabilità. Queste ultime variano a seconda delle diverse modalità di formazione del documento. Così, nel caso di documenti informatici del primo tipo (redazione tramite l’utilizzo di appositi strumenti software), le caratteristiche di integrità e di immodificabilità sono determinate da una o più delle seguenti operazioni:

  • sottoscrizione con firma digitale ovvero con firma elettronica qualificata;
  • apposizione di una validazione temporale;
  • trasferimento a soggetti terzi con posta elettronica certificata con ricevuta completa;
  • memorizzazione su sistemi di gestione documentale che adottino idonee politiche di sicurezza;
  • il versamento ad un sistema di conservazione.

Messaggio whatsapp: forma scritta e valenza probatoria

L’attività valutativa del Giudice, pertanto, e previa puntuale eccezione del lavoratore, deve appuntarsi sull’accertamento della sicurezza, integrità e immodificabilità del documento informatico e tali caratteristiche, stante la previsione di cui all’art. 20 comma 3 del D.lgs. n. 82 cit., sono ritenute sussistenti solo mediante il rispetto delle regole tecniche di cui all’art. 71 del D.lgs. n. 82 cit.. Mutatis mutandi, l’opponibilità a terzi della data e dell’ora di formazione del documento informatico saranno spendibili qualora tali requisiti siano stati apposti in conformità alle regole tecniche sulla validazione.
Esemplificando, la piattaforma whatsapp è dotata di un sistema che conferisce al mittente e al destinatario del messaggio specifiche informazioni in ordine alla data, all’ora e alla prova dell’avvenuta ricezione della missiva e anche di avvenuta lettura (“doppia spunta blu” presente nel display del messaggio). Tali indicazioni, affinché possano essere ritenute idonee a garantire al documento piena valenza formale e probatoria, devono essere tutte vagliate in base alle predette regole tecniche, che, ove violate, possono essere poste alla base del giudizio di inattendibilità dell’atto.
I riferimenti temporali di invio e ricezione del messaggio poi non sono affatto secondari atteso che dalla data di ricezione del documento implicante il recesso dal rapporto di lavoro, decorre anche il tempo per impugnare il licenziamento. Si giustifica in pieno la previsione di cui all’art. 3 comma 7 DPCM del 13/11/2014, laddove stabilisce che al documento informatico immodificabile deve essere associato un riferimento temporale.
Sennonché nella fattispecie decisa dal Tribunale catanese, il giudizio sul messaggio whatsapp, contenente il licenziamento del dipendente, si è appuntato non già sulla verifica inerente al rispetto delle regole tecniche di formazione del documento, quanto sui criteri elaborati della giurisprudenza di legittimità (Cass., civ. sez. lav., 13 agosto 2007, n. 17652; Cass., civ. sez. lav., 18 marzo 2009, n. 6553) per valutare l’osservanza sulle modalità formali di predisposizione dei documenti analogici. Ciò tuttavia appare fuorviante e giuridicamente non corretto.

La sentenza della corte di Appello di Firenze

Per vero le orme seguite dal Tribunale di Catania erano già state tracciate dalla Corte di Appello di Firenze. Quest’ultima, con sentenza n. 629/2016, aveva qualificato legittimo, rispetto alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 604 cit., il licenziamento irrogato al dipendente mediante sms inviato sullo smartphone di quest’ultimo. Tuttavia allora, come ora, le sentenza non ha concentrato il sindacato sull’osservanza dell’art. 71 del D.lgs. n. 82 cit., ma ha suffragato la decisione mediante la tecnica comparativa con i parametri elaborati per la formazione dei documenti con sistema analogico (nella fattispecie il telegramma).

La provenienza del documento

L’altro aspetto esaminato dal Tribunale di Catania, e che costituisce un corollario dell’assunto principale testé vagliato, riguarda la riferibilità soggettiva del messaggio, che, nel caso di specie, era stato inviato dal direttore tecnico e non dal datore di lavoro. La censura sollevata dal lavoratore sul vizio di legittimazione a irrogare il licenziamento è stata superata dalla sentenza mediante l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 1399 c.c. in tema di ratifica con effetto retroattivo (con salvezza dei diritti dei terzi) da parte del dominus del contratto concluso dal soggetto privo del potere di rappresentanza.
Il licenziamento, contrariamente alle dimissioni, così come disciplinate dall’art. 26 del D.lgs. n. 151/15, attuato dal D.M. del 15 dicembre 2015, non pare rientrare nella categoria degli atti personalissimi o puri, il cui compimento non è ammesso che da parte di soggetti titolari del relativo diritto. Sembrerebbe, pertanto, corretto ritenere che il licenziamento intimato da un soggetto privo della relativa facoltà possa essere ratificato dal datore, a condizione però che quest’ultimo, stando all’art. 1399 c.c., osservi le forme prescritte per la conclusione dell’atto stesso.
In applicazione del principio di simmetria degli atti, ciò comporta che ove il licenziamento sia stato intimato dal falsus procurator utilizzando la forma digitale anche la ratifica da parte del datore dovrebbe essere posta in essere con la medesima forma. In tale caso, ai fini della correttezza dell’operazione, occorrerebbe verificare se l’atto di ratifica rispetti o meno le regole tecniche di cui all’art. 71 del D.lgs. n. 82 cit. Anche tale aspetto, pur tuttavia non censurato dal lavoratore, non è stato osservato dal giudice catanese, il quale ha semplicemente giustificato la propria decisione sulla base dell’art. 1399 c.c..
Una esame più approfondito avrebbe permesso quantomeno di richiamare la previsione di cui all’art. 3 comma 3 del DPCM del 13/11/2014, la quale prevede che il documento informatico deve essere identificato in modo univoco e persistente e deve essere memorizzato in un sistema di gestione informatica dei documenti o di conservazione, la cui tenuta può anche essere delegata a terzi.
Come dispone il successivo comma 9 dell’art. 3 del DPCM del 13/11/2014 l’identificazione univoca del documento è garantita dai metadati (come definiti nell’allegato 5 del DPCM medesimo), il cui insieme minimo, generato durante la formazione dell’atto, risulta costituito, tra l’altro, dal soggetto che ha formato il documento e dall’eventuale destinatario.

Conclusioni

Sebbene siano passati più di dieci anni dall’entrata in vigore del D.lgs. n. 82 cit., solo oggi si cominciano a muovere i primi passi nel convulso e a tratti contraddittorio mondo della digitalizzazione. Un fenomeno che non a torto è stato definito “terza rivoluzione” e che vede l’Italia arrivare all’appuntamento con “puntuale” ritardo sulla storia. Inevitabile, pertanto, che il ristagno accumulato comporti incertezze e timori per superare i quali occorre armarsi di pazienza e spirito di approfondimento.
Tuttavia si ritiene che il processo di analisi, ove lo si affronti nella materia lavoristica e con il dovuto distacco, deve assumere sempre una dimensione bidirezionale, così che alle c.d. moderne forme di esercizio delle prerogative datoriali corrispondano, in capo al lavoratore, analoghi ed efficaci strumenti di protezione.
Sicché, nell’era della irrefrenabile messaggistica compulsiva, ove si voglia ammettere un licenziamento per whatsapp, si dovrà conseguentemente riconoscere anche al lavoratore la facoltà di utilizzare i messaggi (scritti o vocali) ricevuti mediante tali strumenti, per asseverare eventuali condotte inadempimenti commesse in suo danno da colleghi o dallo stesso datore di lavoro.

Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza.
Ogni riferimento a fatti e/o persone è puramente casuale.

L'ispezione del Lavoro - casi pratici