---

Condividi l'articolo:

---

Premessa

Con nota n.0005546 del 20/06/2017 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha reso noto che l’attività formativa in materia di provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, svolta in favore del personale ispettivo, incardinato presso gli Istituti previdenziali, è in dirittura di arrivo. A decorrere dal 10/07/2017, pertanto, tale personale, laddove ricorrano i presupposti di cui all’art. 14 del D.lgs. n. 81/81, potrà procedere autonomamente ad adottare il provvedimento in questione.

Con l’occasione l’INL ha pubblicato anche delle FAQ per garantire un’omogenea applicazione della disposizione normativa testé citata da parte del personale ispettivo. Le FAQ chiariscono alcune aspetti controversi che in passato avevano generato contenzioso e perplessità esegetiche. L’INL non esclude che le stesse FAQ possano in futuro essere integrate qualora dovessero sorgere problematiche meritevoli di approfondimento.

Per facilitare la lettura e per non appesantire il testo con il presente contributo sono state selezionate alcune risposte di maggior interesse applicativo. Considerato l’elevato numero delle questioni affrontate dall’INL (28) l’analisi di altre FAQ verrà illustrata con un nuovo contributo.

La regolarizzazione in corso di accesso ispettivo

Nel primo quesito viene affrontata la tematica relativa alla possibilità o meno, da parte dell’organo di vigilanza, di non adottare il provvedimento di sospensione qualora l’impresa, in corso di primo accesso, e prima della redazione del relativo verbale, regolarizzi la posizione del personale in nero. In precedenza il Ministero del Lavoro si era espresso favorevolmente e aveva ritenuto che la regolarizzazione del rapporto di lavoro effettuata in corso di primo accesso ispettivo facesse venir meno i presupposti del provvedimento di sospensione.

Quanto al concetto di regolarizzazione, era controverso se quest’ultimo si riferisse al solo invio della comunicazione UNILAV, ovvero richiedesse anche ulteriori adempimenti, quali la consegna al lavoratore della lettera di assunzione e l’eventuale sottoposizione di costui al giudizio di idoneità alla mansione.

L’INL fuga ogni dubbio in proposito e, mutando indirizzo, ritiene che il provvedimento di sospensione, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 14 del D.lgs. n. 81/08, debba essere comunque adottato, a prescindere dall’avvenuta regolarizzazione in corso di accesso del personale occupato in nero. A fondamento di tale prospettiva l’INL evoca la natura non solo cautelare, ma anche repressiva o meglio afflittiva dell’atto interdittivo.

Sennonché, a sommesso avviso degli scriventi, tale tesi corre il rischio di confliggere con il principio del ne bis in idem sostanziale, basti considerare che per la fattispecie di occupazione di manodopera subordinata in nero il Legislatore ha già previsto una sanzione tipica: la c.d. maxi-sanzione. Semmai il problema della duplicazione della sanzione non si porrebbe per i lavoratori che, quantunque in nero, svolgono la propria prestazione in maniera non subordinata (es. i lavoratori co.co.co).

Provvedimento di sospensione e attività non imprenditoriali

Con la FAQ n. 4 l’INL esclude che possa essere adottato il provvedimento di sospensione nei confronti di soggetti non imprenditori, quali, esemplificativamente, Onlus, studi professionali (purché non organizzati in forma societaria), associazioni culturali musicali e consimili senza scopo di lucro.

La risposta contiene anche una clausola di riserva “salvo che nel corso dell’ispezione non vengano accertati in fatto” gli elementi dell’imprenditorialità. L’assunto è corretto e condivisibile.

Tuttavia la celata natura imprenditoriale di soggetti formalmente non inquadrati come tali costituisce verifica articolata e complessa, che richiede riscontri probatori e incrocio di elementi testimoniali e documentali che, il più delle volte, non si esauriscono nel corso del primo accesso ispettivo.

L’allontanamento del personale occupato in nero

La FAQ n. 5 precisa che, di norma, la decorrenza degli effetti della sospensione viene posticipata alle ore dodici del giorno successivo all’accesso ispettivo. Tuttavia qualora sussistano situazioni di maggior pericolo, il provvedimento di sospensione deve avere effetti immediati.

Al di là degli effetti immediati o posticipati del provvedimento, l’INL puntualizza che il personale riscontrato “in nero” non possa comunque essere adibito al lavoro.

L’INL però non precisa quale tipologia di provvedimento il personale ispettivo dovrebbe impartire per allontanare il lavoratore dal luogo di lavoro. Si tratta di un aspetto non secondario attesa la regola della tipicità e nominatività degli atti amministrativi.

Si auspica un successivo intervento chiarificatore da parte dell’Agenzia e nelle more si potrebbe suggerire l’adozione del provvedimento di disposizione di cui all’art. 14 del D.lgs. n. 124/04.

Il lavoro dei soci amministratori e degli amministratori non soci

Nelle FAQ nn. 7 e 8 viene chiesto se i soci amministratori, ancorché titolari di delega, che prestano attività di lavoro per la società e non risultino sconosciuti alla P.A debbano o meno rientrare nella base di calcolo per l’adozione del provvedimento di sospensione.

L’INL, nel riprendere l’orientamento già espresso con nota prot. n. 7127 del 28/04/2015 del Ministero del Lavoro, ribadisce che coloro i quali, come i soci amministratori, risultano titolari dei poteri datoriali non debbano essere computati ai fini della determinazione della soglia del 20%.

L’orientamento tuttavia viene formulato per i soci amministratori e nulla viene detto rispetto agli amministratori non soci.

Al riguardo, se si pone l’accento sul potere gestorio, pare che per gli amministratori non soci sia prospettabile la medesima conclusione stabilita per i soci amministratori.

Infatti, l’amministratore non socio ha la gestione della società e conseguentemente esercita le tipiche facoltà datoriali di direzione dell’impresa.

D’altro canto va osservato che l’amministratore non socio, quantunque eserciti attività pericolosa, non possiede i requisiti soggettivi previsti dall’art. 4 del d.P.R. n. 1124/64 per conseguire l’iscrizione all’INAL. Mentre, sul piano previdenziale, l’iscrizione alla gestione separata è prevista solo laddove l’amministratore sia percettore di compensi o titolare di un rapporto di co.co.co. ex art. 2 comma 2 del D.lgs. n. 81/15.

Provvedimento di sospensione e lavoro dei familiari

Qualora il personale trovato in nero al lavoro sia un familiare dell’imprenditore, l’adozione del provvedimento di sospensione è prevista a condizione che la prestazione resa dal familiare medesimo risulti svolta in maniera non accidentale e quindi per un numero di giornate annue superiori a 10.

Ove invece tale soglia non venga superata il collaboratore andrà conteggiato nella base di calcolo del 20%, ma non potrà essere qualificato come lavoratore in nero, non sussistendo per costui l’obbligo di comunicazione preventiva di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 1124 cit..

Si ritiene che l’orientamento, espresso dall’INL, nella FAQ n. 11, sia applicabile per le ditte individuali e, a tutto voler concedere, per le società artigiane e commerciali, mentre non pare che sia prospettabile la qualifica di collaboratore familiare, occasionale o accidentale, nelle società industriali.

La regolarizzazione del lavoratore in nero mediante contratto di apprendistato

Nella FAQ n. 10 l’INL apre espressamente alla possibilità di regolarizzare il rapporto di lavoro mediante contratto di apprendistato, sempre che risulti la concreta possibilità, per il lavoratore, di recuperare il debito formativo evidentemente accumulato durante il periodo di lavoro “in nero”. In tale eventualità resta ferma la redazione del piano formativo, il quale dovrà contenere tutti gli elementi previsti dalla legge e dal contratto collettivo di riferimento.

^{Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza}

^{Ogni riferimento a fatti e/o persone è puramente casuale}