Recesso dall’apprendistato senza preavviso: conversione o estinzione del contratto?

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L’impresa Gamma al termine del periodo di apprendistato comunica a Tizio di voler recedere dal rapporto di lavoro nel rispetto del termine di preavviso. Tizio prende atto della comunicazione e conclude con Gamma un accordo per il recesso immediato, senza osservanza del periodo di preavviso, con il contestuale pagamento dell’indennità sostitutiva di cui all’art. 2118 c.c. L’accordo non viene formalizzato secondo la procedura di cui all’art. 4, comma 17 e ss., della L. n. 92 cit. L’apprendistato può ritenersi concluso con la corresponsione dell’indennità?



Premessa

La tematica della proroga del contratto di apprendistato è strettamente connessa alle modalità di conclusione del rapporto formativo, anch’esse assurte nel D.lgs. n. 167/11 (di seguito per brevità T.U.) a principio generale e sottoposto pertanto alla regolamentazione della contrattazione collettiva.

Va premesso anzitutto che la disciplina legale del recesso è stata modellata sul presupposto, testualmente affermato dal’art. 1 del T.U., della natura indeterminata del contratto di apprendistato. Si tratta a ben vedere di un riconoscimento del tutto peculiare in considerazione delle modalità di recesso dal rapporto, il quale se può essere liberamente esercitabile al termine del periodo di formazione, salvo il solo rispetto del preavviso, in pendenza del rapporto viene invece condizionato alla sussistenza di una giusta causa o giustificato motivo. Ne segue pertanto un intimo legame con la disciplina dei licenziamenti, che è stata profondamente incisa dalla L. n. 92/12, la cui trattazione tuttavia esula dalle finalità della presente esposizione.

La c.d. riforma Fornero viene comunque in risalto perché ha apportato al T.U. una serie di aggiunte, modifiche e sostituzioni terminologiche. Per quel che rileva nella presente sessione si sottolinea che è stata espressamente richiamata l’applicazione dell’art. 2118 c.c. per il caso di recesso del rapporto al termine del periodo di formazione ed è stato altresì disposto che “nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione la disciplina del contratto di apprendistato”.

Prima di scendere nel dettaglio si ritiene opportuno avvertire il lettore che la trattazione della disciplina che concerne i termini e le modalità di estinzione del contratto di apprendistato, contenuta nell’art. 2 comma 1 lett. l), m) del T.U., è stata suddivisa in due elaborati, ciascuno dei quali avente ad oggetto rispettivamente distinti casi concreti. Nella consapevolezza della correlazione tra le due norme (comunque valorizzate nel corpo dello scritto) e della visione comunque unitaria del T.U., tale divisione risponde all’esigenza di garantire una maggiore fluidità di lettura del testo e perché in fondo agli scriventi è sembrato corretto evidenziare la specificità proprio di ciascuna delle disposizioni sopra richiamate. Sicché, invertendo l’ordine con cui la disciplina è contenuta nel T.U., con la presente esposizione cominceremo l’analisi dall’ipotesi fisiologica di estinzione del contratto di apprendistato e che ha per oggetto l’esercizio della facoltà di recesso al termine del periodo di formazione.

Termine di preavviso ed estinzione del contratto di apprendistato

L’art. 2 comma 1 lett. m) del T.U. prevede la “possibilità per le parti di recedere dal contratto con preavviso decorrente dal termine del periodo di formazione ai sensi di quanto disposto dall'articolo 2118 c.c.”. La disposizione prosegue specificando che “nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione la disciplina del contratto di apprendistato”. Qualora tale facoltà non sia stata esercitata nel predetto periodo da nessuna delle parti “il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Per cogliere il significato della norma, che ha sostanzialmente recepito, senza innovazioni di rilievo, l’indirizzo esegetico previgente all’entrata in vigore del T.U., occorre porre in luce il postulato di fondo contenuto nell’art. 1 comma 1 del citato provvedimento, che qualifica espressamente l’apprendistato come un contratto di lavoro a tempo indeterminato, in cui la funzione formativa, insieme a quella di scambio prestazione di lavoro e retribuzione, contribuiscono a caratterizzare la “causa” del contratto de quo. Si tratta, tuttavia, di un rapporto a tempo indeterminato sui generis, atteso che all’atto della conclusione del periodo di apprendistato, non sussistendo più materia di formazione professionale ed essendo stato raggiunto l’obiettivo formativo, alle parti viene riconosciuta la libertà di recedere dal rapporto, mediante applicazione dell’art. 2118 c.c., che disciplina il periodo di preavviso.

Tale periodo, la cui durata viene demandata alla libera contrattazione collettiva o individuale ovvero in mancanza viene stabilita in base agli usi o all’equità, sottende, in generale, una decisione di cessazione del rapporto già presa, ma la cui esecuzione viene differita nel tempo, onde consentire alle parti del contratto di apprendistato di completare la fase formativa, propedeutica alla completa stabilizzazione del rapporto di lavoro. Non a caso infatti l’art. 2 comma 1 lett. m) del T.U. dispone che “[…] il periodo di preavviso decorre dal termine del periodo di formazione”.

Tale differimento determina che nel periodo intermedio tra la dichiarazione di recesso e la scadenza del termine di preavviso permangono i reciproci diritti ed obblighi che conformano il contenuto del contratto di apprendistato, così come disciplinato dal T.U. e dalle fonti collettive. Ciò significa che il rapporto di lavoro resta sensibile alla sopravvenienza di fatti che giustificano tanto una risoluzione anticipata del rapporto stesso (come il recesso per giusta causa o giustificato motivo), quanto una sospensione del termine di decorrenza del preavviso. Quest’ultima eventualità si verifica laddove l’apprendista versi in stato di gravidanza, ovvero nell’ipotesi in cui ricorra una delle cause di sospensione previste e tutelate dall’ordinamento generale, come la malattia o l’infortunio. Al riguardo il Ministero ha chiarito che in tali ipotesi il periodo di preavviso di cui all’art. 2118 c.c. “non potrà che decorrere, se non dal termine del periodo di formazione, dal termine dei periodi di divieto di licenziamento sopra indicati”.

Inosservanza del termine di preavviso e tempi di estinzione del contratto


Fattispecie diversa è invece l’ipotesi in cui il recesso, privo di giusta causa o giustificato motivo, sia stato comunicato senza osservanza del periodo di preavviso. Considerato che l’art. 2 comma 1 lett. l) del T.U. pone in capo alle parti il divieto di recedere dal contratto di apprendistato antecedentemente al completamento del periodo di formazione, salva la ricorrenza di una giusta causa o di un giusto motivo di risoluzione del rapporto, deve ritenersi che la comunicazione di recesso effettuata senza l’osservanza del periodo di preavviso non può che eseguirsi una volta realizzato il programma formativo. E l’atto risolutorio nel contratto di apprendistato assume significativa valenza al fine di evitare la trasformazione del contratto di lavoro e la prosecuzione a tempo indeterminato del rapporto. In altre parole la conversione dell’apprendistato è condizionata dall’assenza di un valido ed efficace atto di recesso che se posto in essere determina l’estinzione del rapporto di lavoro.

Sicché il problema si sposta sull’individuazione dei termini e delle condizioni di efficacia del recesso specie nell’ipotesi in cui questo sia stato esercitato in violazione del periodo di preavviso.

In primo luogo occorre capire se l’effetto risolutivo del rapporto è correlato alla conoscenza dell’atto di recesso da parte del destinatario, o se invece occorra un accordo delle parti che monetizzi, con l’indennità di cui all’art. 2118 c.c., la decorrenza del periodo di preavviso. Conseguentemente occorre rapportare tale criterio al regime normativo introdotto dall’art. 4 nei commi che vanno dal 17 al 23 della L. n. 92 cit., che condiziona l’efficacia delle dimissioni e della risoluzione consensuale del rapporto all’osservanza di una procedura rispettivamente di convalida e di conferma

L’asimmetria che contrassegna il vincolo contrattuale e l’assenza di indicazioni testuali ricavabili univocamente dagli artt. 2118 e 2119 c.c., suggerisce soluzioni diversificate a seconda della posizione rivestita da parte del soggetto che esercita il recesso.

Se l’atto di recesso ex art. 2118 c.c. venga esercitato dall’apprendista si ritiene che non occorra il consenso o l'accettazione da parte del datore di lavoro ai fini dell’estinzione del contratto di apprendistato. Tale cessazione si verificherà non appena le dimissioni giungano a conoscenza della parte datoriale. Quest’ultima infatti non può pretendere di trattenere il lavoratore contro la sua volontà, ma potrà esigere da costui l’indennità sostitutiva del preavviso.

Qualora invece sia il datore di lavoro a recedere dal rapporto in violazione del periodo di preavviso l’effetto estintivo si realizzerebbe solo se l’apprendista accetti senza riserve l’indennità sostituiva del preavviso. La giurisprudenza dominante infatti ritiene che tale ipotesi configura un comportamento complessivo delle parti volto, non tanto a escludere lo svolgimento dell'attività lavorativa, quanto a estinguere consensualmente e immediatamente il rapporto di lavoro. Ne segue correlativamente che la violazione da parte del datore di lavoro del periodo di preavviso non costituisce condizione sufficiente per estinguere il rapporto di lavoro il quale proseguirà fino alla scadenza del termine di preavviso.

Il procedimento di conferma per la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro


L’individuazione del momento temporale in cui opera la risoluzione del rapporto di lavoro rende ammissibile lo step successivo, che consiste nel rapportare il predetto criterio al regime normativo introdotto dall’art. 4 nei commi che vanno dal 17 al 23 della L. n. 92 cit., che condiziona l’efficacia, non solo delle dimissioni, ma anche della risoluzione consensuale del rapporto all’osservanza rispettivamente di procedure di convalida e di conferma. Sinteticamente l’atto risolutorio deve essere alternativamente:

  1. convalidato da determinati organismi che assicurino la genuinità dell’atto;

  2. sottoscritto in determinate forme dal dipendente;

  3. concluso per iscritto secondo una fattispecie a formazione progressiva e all’esito di un contraddittorio promosso dal datore di lavoro e in cui al lavoratore viene riservata la facoltà di aderire o persino revocare l’assenso inizialmente dato.


Conversione dell’apprendistato o estinzione del contratto?


Alla luce di quanto sopra esposto occorre individuare le conseguenze correlate all’ipotesi in cui le procedure predette non siano state osservate o quantomeno abbiano avuto esito negativo e, ciò nonostante, al termine del periodo di formazione:

  1. l’apprendista abbia rassegnato le proprie dimissioni in violazione del periodo di preavviso;

  2. ovvero le parti abbiano concluso un accordo avente ad oggetto la rinuncia al predetto periodo verso il corrispettivo dell’indennità sostituiva.

Al riguardo pare che si possano prospettare le seguenti interpretazioni.

Per quanto riguarda le dimissioni dell’apprendista, pare ragionevole sostenere che l’inefficacia che colpisce l’atto risolutorio priva l’apprendistato di un atto di recesso idoneo a evitare la trasformazione del contratto e la prosecuzione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro. D’altro canto l’imperfezione della procedura di convalida è sintomatica se non confermativa dell’assenza di una genuina volontà del lavoratore di porre fine al rapporto di lavoro.

Per quanto concerne invece la risoluzione consensuale si possono ipotizzare due opzioni esegetiche.

Secondo una prima prospettazione, che ricalca la soluzione esposta per le dimissioni, il mancato espletamento della procedura di conferma o l’esito negativo della stessa renderebbe inefficace l’accordo, con la conseguenza che alla fine del periodo formativo mancherebbe un idoneo atto di recesso in grado di evitare la trasformazione dell’apprendistato in un ordinario contratto di lavoro a tempo indeterminato. Invero nel momento in cui il datore di lavoro, all’esito della formazione, scelga di risolvere il contratto di apprendistato, mediante accordo consensuale, anziché avvalersi del recesso ad nutum, l’eventuale imperfezione del procedimento negoziale di cessazione del rapporto determina l’assenza di un atto risolutorio ostativo alla prosecuzione del rapporto di lavoro. Con la conseguenza che il contratto di apprendistato viene convertito in un normale contratto di lavoro, sottoposto al regime normativo previsto in materia di licenziamenti.

Secondo altro assunto invece la disamina delle modalità di conclusione dell’apprendistato non può non tenere conto del fatto che, terminata la formazione, il datore di lavoro può, con dichiarazione insindacabile di recesso, porre fine al rapporto di lavoro. La circostanza poi che tale dichiarazione sia stata seguita da un accordo colpito da inefficacia e avente a oggetto l’esclusione, dietro corrispettivo, del periodo di preavviso, porta a concludere nel senso di una reviviscenza della dichiarazione stessa idonea di per sé a estinguere il contratto di apprendistato, alla fine del periodo di preavviso. In tale caso l’inefficacia dell’accordo, determinata dal mancato perfezionamento della procedura o dall’esito negativo della stessa, non si irradia anche nei confronti dell’iniziale atto di recesso ad nutum del datore di lavoro, ma ha una valenza circoscritta agli stretti limiti che ne conformano il contenuto del patto volto alla sola eliminazione del periodo di preavviso. In sostanza, il contratto di apprendistato non verrebbe convertito, ma il rapporto proseguirebbe comunque fino alla scadenza del periodo di preavviso, momento in cui il contratto si estingue.

Il caso concreto


L’impresa Gamma al termine del periodo di apprendistato ha comunicato a Tizio di voler recedere dal rapporto di lavoro nel rispetto del termine di preavviso. Tizio ha preso atto della comunicazione e di seguito ha concluso con Gamma un accordo per il recesso immediato, rinunciando al periodo di preavviso, in cambio del pagamento dell’indennità sostitutiva di cui all’art. 2118 c.c. L’accordo tuttavia non è stato formalizzato secondo la procedura di cui all’art. 4 comma 17 e ss. della L. n. 92 cit.. e conseguentemente deve ritenersi radicalmente inefficace.

Ben si comprende che aderire all’una o l’altra delle prospettazione sopra esposte comporta conseguenze opposte per soluzione del caso di specie.

Ove si ritenga di aderire alla prima opzione esegetica si dovrebbe argomentare che alla base dello scioglimento del vincolo contrattuale è stato posto un accordo consensuale novativo della dichiarazione unilaterale di recesso manifestata da Gamma. L’inefficacia di tale accordo, per mancata osservanza delle forme prescritte dall’art. 4 comma 17 e ss. della L. n. 92 cit., sarebbe ostativa alla cessazione del rapporto, con la conseguenza che il contratto di apprendistato verrebbe convertito in un ordinario contratto di lavoro. In tale caso, ove Gamma volesse decidere di risolvere comunque il rapporto di lavoro con Tizio, dovrebbe procedere applicando il regime normativo previsto in materia di licenziamenti.

Diversamente, ove si opti per la seconda prospettazione, che a parere degli scriventi appare più aderente allo spirito dei contraenti, nonché al principio di conservazione del contratto e alle peculiarità dell’apprendistato, si deve concludere che l’inefficacia dell’accordo intercorso tra Gamma e Tizio non abbia inficiato anche la dichiarazione di recesso assunta dalla parte datoriale e che invero sarebbe di per sé idonea a estinguere l’apprendistato, non immediatamente, bensì alla scadenza del periodo di preavviso. L’espunzione di tale periodo costituirebbe proprio il contenuto dell’accordo intercorso tra Gamma e Tizio e l’inefficacia del patto, determinata dall’imperfezione del procedimento descritto dall’art. 4 comma 17 e ss., non potrebbe che essere circoscritta al perimetro che ne delimita l’ambito effettuale. Ne seguirebbe in definitiva che il contratto di apprendistato non verrebbe convertito, ma il rapporto proseguirebbe comunque fino alla scadenza del periodo di preavviso.

NOTE

i L’obbligo del preavviso non sussiste nelle seguenti ipotesi:

  1. Risoluzione del rapporto per giusta causa;

  2. Recesso durante o al termine del periodo di prova;

  3. Risoluzione del rapporto per scadenza del termine nei contratti a tempo determinato;

  4. Risoluzione consensuale del rapporto.

ii Cfr. Sicché il datore di lavoro deve corrispondere il trattamento economico e gli eventuali aumenti previsti in favore dell’apprendista, mentre quest’ultimo è tenuto prima di tutto all’osservanza degli obblighi di diligenza, fedeltà, e di tutti gli altri doveri che connotano la sua posizione di lavoratore subordinato. Cfr. Cass. Civ. n. 17334 del 30/08/2004.

iii Cfr. Ministero del Lavoro risposta a interpello n. 16 del 2012.

iv Con riferimento specifico al recesso, quest’ultimo costituisce un negozio unilaterale a forma libera, salva diversa previsione collettiva, e di natura ricettizia e che pertanto esplica i propri effetti nel momento in cui l’atto entra nella sfera giuridica di conoscibilità del destinatario.

v Cfr. Cass. Civ. n. 8797 dell’08/05/2004; Cass. Civ. n. 8256 del 29/07/1999; Cass. Civ. n. 6798 del 13/12/1988.

vi L’ultimo periodo del comma 18 dell’art. 4 della L. n. 92 cit. prevede la possibilità di individuazione con decreto del Ministro del lavoro di “ulteriori modalità semplificate per accertare la veridicità della data e la autenticità della manifestazione di volontà [...] in funzione dello sviluppo dei sistemi informatici e della evoluzione della disciplina in materia di comunicazioni obbligatorie”.

vii Secondo una prima procedura l’atto risolutorio deve essere convalidato presso la DTL o il Centro per l’impiego o presso altre sedi individuate dai contratti collettivi nazionali.

viii In via alternativa il dipendente può apporre una dichiarazione confermativa della volontà di estinzione del rapporto apposta in calce alla ricevuta della trasmissione della comunicazione amministrativa di cessazione del rapporto.

ix Ove non vengano scelte le procedure sopra descritte l’art. 4 comma 19 e ss della L. n. 92 cit. prevede un ulteriore sistema in base al quale il datore di lavoro, entro il termine massimo di trenta giorni, decorrente dalle dimissioni o dall’accordo, deve invitare il lavoratore ad effettuare la convalida o la conferma del patto. Il successivo comma 20 dispone che l’invito, con allegata la ricevuta di comunicazione amministrativa di cessazione del rapporto, deve essere effettuato per iscritto e pervenire al domicilio del dipendente o essere consegnato a mano con sottoscrizione per ricevuta entro il predetto termine di trenta giorni. Il mancato rispetto della procedura o dei termini di convocazione sono sanzionati dal comma 22 con la definitiva perdita di efficacia dell’atto risolutorio.

Diversamente, ove procedura e termini siano stati rispettati, il comma 21 pone in capo al lavoratore l’onere di presentarsi, entro sette giorni dalla ricezione dell’invito, per la convalida o per la conferma dell’accordo. In tale caso gli effetti mutano a seconda se il lavoratore presenzi o meno all’incontro:

  1. se il lavoratore non si presenta entro il predetto termine, salvo una obiettiva documentata impossibilità “il rapporto si intende risolto per il verificarsi della condizione sospensiva”, quindi, con effetto retroattivo ai sensi dell’art. 1360 comma 1 c.c.;

  2. se invece il lavoratore non si presenta nel termine massimo di sette giorni dalla ricezione dell’invito, ma nel rispetto di tale termine, comunica per iscritto al datore di revocare il negozio risolutorio, quest’ultimo perde efficacia. In tale caso il contratto di lavoro “torna ad avere corso normale dal giorno successivo alla comunicazione della revoca”. Va sottolineato che l’ultimo capoverso dell’art. 4 comma 21 della L. n. 92 cit. dispone che “alla revoca del recesso conseguono la cessazione di ogni effetto delle eventuali pattuizioni a esso connesse e l'obbligo in capo al lavoratore di restituire tutto quanto eventualmente percepito in forza di esse”;

  3. se invece il lavoratore si presenta all’invito occorre ulteriormente distinguere a seconda del contenuto della dichiarazione resa da costui:

  4. se l’apprendista manifesta la propria volontà di recesso l’atto estintivo produce l’effetto suo proprio;

  5. se, invece, la manifestazione di volontà e` negativa, l’atto risolutorio rimane definitivamente travolto.

  6. Sotto l’aspetto sanzionatorio l’art. 4 comma 22 della L. n. 92 cit. ha previsto che l’abuso da parte del datore di lavoro del foglio firmato in bianco dal dipendente “al fine di simulare le dimissioni o la risoluzione consensuale” e` punito con sanzione amministrativa pecuniaria da €. 5.000 a €. 30.000 “salvo che il fatto costituisca reato”, che esclude, dunque, la sanzione amministrativa.

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