Recuperi contributivi su assenze ingiustificate e permessi non retribuiti

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La distrazione del legislatore non curante di periodi non coperti dai trattamenti di integrazione salariale emergenziale sta impegnando professionisti ed imprese a ricorrere spesso a forzature nella fruizione di permessi retribuiti o brevi periodi feriali e, talvolta, ad assenze ingiustificate non contestabili disciplinarmente ovvero a permessi non retribuiti incidenti negativamente sulla contribuzione dovuta all’Ente previdenziale. In tale ambito, è bene rammentare gli orientamenti giurisprudenziali, pressoché univoci, sulla corretta interpretazione delle disposizioni previste dall’art. 1, Decreto Legge 9 ottobre 1989, n. 338, convertito dalla Legge 7 dicembre 1989, n. 389, secondo cui la retribuzione da assumere come base di calcolo dei contributi previdenziali ed assistenziali non può essere inferiore all’importo delle retribuzioni spettanti in base alla legge, ai regolamenti ed ai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale, ovvero da accordi collettivi o contratti individuali, qualora da questi ultimi ne derivi una retribuzione di importo superiore a quella prevista dal contratto.

L’autonomia del rapporto previdenziale

Se l’operazione algebrica di calcolo della contribuzione mensilmente dovuta desta pochi grattacapi, tra gli aspetti più complessi vi è la determinazione del corretto inquadramento previdenziale e la verifica del rispetto del minimale contributivo alla luce della predetta normativa e della totale autonomia del rapporto previdenziale rispetto a quello retributivo.

Invero, già la Corte Costituzionale, nella sentenza 20 luglio 1992, n. 342, riteneva legittima la disciplina legislativa secondo cui sussiste la completa autonomia tra rapporto di lavoro e rapporto previdenziale, con conseguente obbligatorietà del c.d. minimale contributivo.

Ai sensi del citato art. 1, Decreto Legge 9 ottobre 1989, n. 338, la retribuzione da utilizzare come base per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale non può essere inferiore all’importo delle retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti o contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale, ovvero da accordi collettivi o contratti individuali, qualora ne derivi una retribuzione di importo superiore rispetto a quella prevista dal contratto stesso.

Fermo restando che concorrono alla determinazione dell’imponibile previdenziale – in applicazione del principio della c.d. armonizzazione delle basi imponibili – tutte le somme che costituiscono redditi da lavoro dipendente ai sensi dell’art. 51, TUIR, dovrà essere assoggettata a contribuzione previdenziale la somma corrispondente al maggior valore tra minimo legale, retribuzione prevista dal CCNL maggiormente rappresentativo del comparto ovvero retribuzione pattuita nel contratto individuale.

In forza della predetta norma, anche i datori di lavoro non appartenenti alle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo di riferimento per la determinazione dell’onere previdenziale, sono obbligati al versamento della contribuzione secondo i trattamenti retributivi previsti dalle parti sociali dotate della maggiore rappresentatività del comparto. Peraltro, come precisato dal legislatore nella norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 2, comma 25, Legge 28 dicembre 1995, n. 549, ove vi sia una pluralità di contratti collettivi intervenuti per la medesima categoria, la retribuzione da assumere per il calcolo dei contributi previdenziali ed assistenziali è quella stabilita dai contratti comparativamente più rappresentativi del comparto.

Ove la retribuzione prevista dalle suddette organizzazioni sindacali sia inferiore al c.d. minimo legale giornaliero, che ai sensi dell’art. 7, comma 1, secondo periodo, Decreto Legge 12 settembre 1983, n. 463, e ss. mod. e int., è pari al 9,50% dell’importo del trattamento minimo di pensione a carico del Fondo pensioni lavoratori dipendenti in vigore al 1° gennaio di ogni anno, l’onere contributivo dovrà essere determinato sulla base di quest’ultimo.

La questione protende, certamente, verso la natura pubblicistica del rapporto previdenziale e della sua funzione solidaristica attribuita al meccanismo della contribuzione obbligatoria necessaria per l’assolvimento degli oneri contributivi e per la realizzazione delle finalità assicurative e previdenziali. Ciò assunto, dalle regole del minimale contributivo deriva il principio di autonomia del rapporto previdenziale rispetto a quello meramente retributivo, potendo, dunque, l’obbligo contributivo essere parametrato ad un importo superiore rispetto a quello effettivamente corrisposto al lavoratore, talché sia possibile garantire le finalità assicurative e previdenziali sancite dalla norma.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, consolidata dopo l’arresto delle Sezioni Unite n. 11199 del 29 luglio 2002, l’importo da assumere come base di calcolo è desumibile dal trattamento economico previsto dai contratti dotati della maggiore rappresentatività su base nazionale, secondo le indicazioni del richiamato art. 1, Decreto legge 9 ottobre 1989, n. 338, senza le limitazioni eventualmente applicabili per la valutazione della proporzionalità e sufficienza sancite dall’art. 36 della Carta Costituzionale, costituenti, invece, il c.d. minimo retributivo costituzionale.

Quanto sin qui considerato, appare in linea con ulteriori previsioni normative anch’esse riconducibili all’autonomia del rapporto previdenziale.

Si pensi al combinato disposto degli artt. 19, comma 2, e 23, comma 1, Legge 4 aprile 1952, a mente del quale il datore di lavoro che non provvede al pagamento dei contributi previdenziali entro il termine del sedici del mese successivo rispetto al periodo di competenza è tenuto al versamento della quota a proprio carico e di quella a carico dei lavoratori senza poter esercitare il diritto di rivalsa. Tale condizione non può che avvalorare la tesi di autonomia sostanziale tra il rapporto previdenziale e quello retributivo, atteso che il primo sorge a prescindere anche dall’effettiva corresponsione della parte economica spettante al prestatore d’opera.

Le vicende del rapporto di lavoro e gli effetti contributivi

Alla luce dei ragionamenti sin qui posti, diversamente dal diritto alla retribuzione, che sorge dal nesso sinallagmatico tra le obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro, le vicende intercorrenti nel rapporto tra datore e lavoratore subordinato e relative ad ipotesi di sospensione, concordata o unilaterale, della prestazione – al netto delle legittime ipotesi legali o contrattuali -, risultano insensibili ai fini della determinazione dell’imponibile previdenziale.

Invero, la notoria previsione dell’art. 29, Decreto Legge 23 giugno 1995, n. 244, secondo cui i datori di lavoro esercenti attività edile, individuati dai codici ISTAT 1991, dal 45.1 al 45.45.2, sono tenuti ad assolvere alla contribuzione previdenziale su una retribuzione commisurata al numero di ore settimanali non inferiori a quelle previste dal normale orario di lavoro stabilito dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle OO.SS. più rappresentative su base nazionale e dai relativi contratti integrativi territoriali, con esclusione delle assenze per malattie, scioperi, sospensione o riduzione dell’attività lavorativa con accesso ai trattamenti di integrazione salariale, o di altri eventi indennizzati mediante accantonamento presso le casse edili, appare estendersi anche ad altri settori merceologici.

La predetta tesi è confermata dai più recenti orientamenti della Corte (sentenza 3 giugno 2019, n. 15120) secondo cui la chiara finalità antielusiva voluta dal legislatore nel settore edile – normalmente condizionato da eventi esterni che sfuggono al controllo delle parti – non legittima, in settori diversi, la generale libertà delle parti di modulare l’orario di lavoro e la stessa presenza al lavoro rimodulando anche l’obbligazione contributiva, rimanendo quest’ultima, svincolata dalla retribuzione effettivamente corrisposta e connotata dei propri caratteri di predeterminabilità, oggettività e possibilità di controllo.

Per tali ragioni, la contribuzione previdenziale v’è da ritenersi dovuta anche nei casi di assenza del lavoratore ovvero di sospensione concordata della prestazione stessa che costituisca il risultato di un accordo tra le parti risultante da una libera scelta del datore di lavoro e non da ipotesi espressamente previste dalla legge o dal contratto collettivo, potendo il datore di lavoro – in sua difesa – provare esclusivamente la riconducibilità ad uno dei predetti eventi eccettuativi dell’obbligo contributivo.

Ciò assunto, nel caso concreto:

• i periodi di aspettativa non retribuita devono essere concessi dal datore di lavoro nei limiti delle previsioni contrattuali o legali (espletamento di funzioni pubbliche elettive; gravi motivi familiari; tossicodipendenza; perduranti stati di malattia o lavoratori affetti da gravi patologie; etc.);
• i permessi non retribuiti possono essere concessi se previsti dalla contrattazione collettiva e nei limiti delle motivazioni ricercate dalle parti sociali;
• le ipotesi di sospensione unilaterale della prestazione lavorativa da parte del datore di lavoro daranno diritto al lavoratore alla percezione della prestazione economica per inadempimento contrattuale e sarà dovuta la contribuzione previdenziale;
• le ipotesi di sospensione concordata della prestazione lavorativa – sempreché al di fuori delle tipizzate casistiche menzionate – ovvero i casi di rinuncia del lavoratore alla retribuzione spettante non consentono di derogare all’obbligo previdenziale con buona pace del provvedimento di recupero della contribuzione omessa.

 

QUADRO NORMATIVO Decreto Legge 9 ottobre 1989, n. 338