Appalti. La procedura di arbitrato nel nuovo Codice

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Nel nuovo Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 36/2023), la procedura dell'arbitrato è disciplinata tra i rimedi di composizione delle controversie alternativi alla tutela giurisdizionale, subito dopo gli articoli dedicati all'accordo bonario e la transazione.

All'arbitrato, in particolare, è dedicato l'art. 213 del Codice, il cui primo comma definisce il perimetro applicativo della procedura.

Controversie deferibili ad arbitri

Si prevede, nel dettaglio, che possono essere deferite ad arbitri le controversie:

• su diritti soggettivi che derivano dall'esecuzione dei contratti relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario;
• relative a contratti in cui sia parte una società a partecipazione pubblica oppure una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica o che comunque abbiano a oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici.

Clausola compromissoria

Il secondo comma dell'articolo assegna alla stazione appaltante o all’ente concedente la facoltà di indicare, direttamente nel bando o nell'avviso di indizione della gara oppure, per le procedure senza bando, nell'invito, se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria, la clausola, ossia, che permette di devolvere ad arbitri le eventuali controversie derivanti dal contratto nel quale essa è contenuta.

Nelle predette ipotesi, l'aggiudicatario può rifiutare la clausola compromissoria entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione, escludendosi, in tal modo, l’imposizione della predetta clausola. Le parti, in ogni caso, possono comunque compromettere la lite in arbitrato nel corso dell'esecuzione del contratto.

La clausola compromissoria, se inserita nel bando senza la necessaria, previa e motivata autorizzazione dell’organo di governo della amministrazione aggiudicatrice, è nulla.

Essa - si prevede infatti - è inserita solo previa autorizzazione motivata dell'organo di governo della amministrazione aggiudicatrice (comma 3).

Arbitri e composizione del collegio arbitrale

A seguire, i commi 4, 5 e 6 disciplinano la composizione e la formazione del collegio arbitrale nonché, dettagliatamente, la procedura di nomina degli arbitri.

Il Collegio arbitrale, composto da tre membri, è nominato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, istituita presso l'ANAC (di cui si dirà in seguito).

Ogni parte, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza, designa l'arbitro di propria competenza.

Per quanto riguarda, invece, il Presidente del collegio arbitrale, la relativa designazione spetta alla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all'Albo degli arbitri.

Presidente ed arbitri devono essere scelti tra soggetti di provata indipendenza ed esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce.

Per le controversie nelle quali è parte una pubblica amministrazione, la nomina dell'arbitro deve avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità e rotazione.

Arbitri e incompatibilità

Oltre a quanto previsto dall'articolo 815 c.p.c. sulla ricusazione degli arbitri, si prevede espressamente che non possono essere nominati arbitri:

• i magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari in servizio, i magistrati e i giudici tributari in servizio nonché gli avvocati e procuratori dello Stato in servizio;
• tutti i soggetti che abbiano partecipato, direttamente o indirettamente, alla fase di evidenza pubblica ed esecutiva oppure che abbiano avuto pregresse tipologie di rapporti professionali con le parti.

Il lodo è nullo se la nomina del collegio arbitrale è effettuata in violazione delle richiamate disposizioni (comma 7).

La Camera arbitrale, presso cui vengono fatti confluire tutti gli atti delle parti, determina l’acconto del corrispettivo degli arbitri e nomina, se necessario, il segretario dell’arbitrato, eventualmente scegliendolo tra il personale interno all'ANAC (comma 8).

Svolgimento del giudizio arbitrale: sede, mezzi di prova, termini

Sono le parti, in primo luogo, che stabiliscono la sede del collegio arbitrale; in assenza di indicazioni o di accordo, la sede è automaticamente stabilita presso quella della Camera arbitrale (comma 9).

Per i giudizi arbitrali, il comma 10 dell'articolo fa espresso rinvio alle disposizioni del Codice di procedura civile, salvo quanto diversamente disposto.

In particolare, riguardo ai mezzi istruttori, sono indicati come ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento.

I termini stabiliti dagli arbitri per le allegazioni e istanze istruttorie delle parti sono considerati perentori solo se vi sia una previsione in tal senso nella convenzione di arbitrato o in un atto scritto separato o nel regolamento processuale (comma 11).

Lodo: deposito e impugnabilità

Di seguito, i commi 12 e 13 sono dedicati al lodo arbitrale, vale a dire la decisione collegiale assunta dagli arbitri a cui è deferita la controversia.

Il lodo si ha per pronunciato con l'ultima sottoscrizione e diviene efficace con il suo deposito presso la Camera arbitrale.

Entro 15 giorni dalla pronuncia del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri e a carico delle parti, una somma pari all'uno per mille del valore della relativa controversia, importo che viene direttamente versato all'ANAC.

Il deposito del lodo in materia di contratti pubblici presso la Camera arbitrale deve precedere il deposito presso la cancelleria del tribunale.

Ai sensi di quanto previsto dal comma 14 dell'articolo, il lodo è impugnabile:

• per motivi di nullità;
• per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

Due i termini decadenziali dell'impugnazione che:

• va proposta nel termine di 90 giorni dalla notificazione del lodo;
• non può più essere proposta decorsi 180 giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

Ai sensi del comma 15, la Corte d'appello, su istanza di parte, può sospendere l'efficacia del lodo in presenza di gravi e fondati motivi. La possibilità di sospensione dell’efficacia esecutiva del lodo, deve essere seguita da una rapida definizione della controversia .

Lo stesso comma fa rinvio ad apposito allegato V.1 per la disciplina relativa ai compensi degli arbitri, allegato che, per espressa previsione, in sede di prima applicazione del codice verrà abrogato a decorrere dall'entrata in vigore di un corrispondente regolamento del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Questo allegato riproduce parte degli articoli del D. Lgs. n. 50/2016, in tema rispettivamente di tenuta dell’albo degli arbitri e dei periti da parte della Camera arbitrale e di compensi degli arbitri.

Camera arbitrale presso l'ANAC

L'articolo 214 del Codice, a seguire, è dedicato all'istituzione della Camera arbitrale presso l’Autorità nazionale anticorruzione, organo centrale nella costituzione dei collegi arbitrali e nello svolgimento dei singoli procedimenti arbitrali (commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6).

La Camera è formata da un Presidente e un consiglio arbitrale, i quali si avvalgono di una struttura di segreteria con personale fornito dall’Autorità anticorruzione.

Alla stessa sono assegnati i compiti di:

• formazione e tenuta dell'Albo degli arbitri per i contratti pubblici;
• redazione del relativo codice deontologico;
• cura degli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale.

Albo degli arbitri per i contratti pubblici: chi può essere iscritto?

Ai sensi del comma 7, possono essere iscritti all'Albo degli arbitri i soggetti appartenenti alle seguenti categorie:

• magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, magistrati e giudici tributari a riposo;
• avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio davanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di Cassazione;
• tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria e architettura abilitati all'esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi;
• professori universitari, anche in quiescenza, nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti delle pubbliche amministrazioni, con provata esperienza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Il tutto, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 18, della Legge n. 190/2012.

In attuazione del principio di trasparenza, è prevista la pubblicazione, sul sito internet dell’ANAC, dell’elenco degli arbitrati in corso e definiti, dei loro dati, dei nominativi e dei compensi degli arbitri e dei periti (comma 8).

Il comma 9 dell'articolo 214 prevede, infine, che l'iscrizione all'Albo degli arbitri ha validità triennale e può essere nuovamente ottenuta decorsi 2 anni dalla scadenza del triennio, fatti salvi i casi di ricusazione.

Per l'ulteriore disciplina di dettaglio relativa all'Albo degli arbitri, all'elenco dei periti e all'elenco dei segretari viene fatto rinvio al già menzionato allegato V.1.

Codice appalti efficace dal 1° luglio 2023

Si rammenta, infine, che il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore dal 1° aprile 2023, diverrà efficace, con i relativi allegati, solo dal prossimo 1° luglio 2023.

A decorrere da tale ultima data, le disposizioni del precedente Codice (di cui al D. Lgs. n. 50/2016) continueranno ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso.

Per quanto riguarda le procedure di arbitrato, per procedimenti in corso si intendono le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati precedentemente pubblicati, ovvero, in caso di mancanza di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.