Il comportamento illecito del lavoratore e la denuncia del datore di lavoro al personale ispettivo

L’impresa Alfa occupa come magazziniere il dipendente Tizio, addetto al carico e scarico delle merci. Nel corso del rapporto l’impresa Alfa riceve comunicazione che Tizio non è idoneo al lavoro in quanto affetto da evento morboso, come da attestati di malattia messi a disposizione del datore di lavoro da parte dell’INPS. La malattia viene prorogata con successivi attestati per un periodo complessivo di 2 mesi, nel corso dei quali l’azienda corrisponde la complessiva indennità di malattia, per poi conguagliare la parte spettante all’INPS nelle relative denunce mensili inviate all’Istituto. Il datore di lavoro ritiene non attendibile l’asserita incapacità lavorativa di Tizio, in ragione della presunzione che quest’ultimo svolga altra attività lavorativa al di fuori delle fasce orarie di reperibilità. Decide pertanto di rivolgersi non ad agenzie private d'investigazione, ma all’Ispettorato del Lavoro al fine che questi, sulla base dei fatti come sopra descritti, valuti le eventuali conseguenze della condotta di Tizio. Ma il datore di lavoro può chiedere ad agenzie private di svolgere indagini sul lavoratore? Oppure è preferibile chiedere accertamenti all’Ispettorato del Lavoro?




Indennità di malattia: requisiti e caratteristiche

L’art. 2110 del c.c. prevede l’obbligo del datore i lavoro di corrispondere al lavoratore malato o infortunato, nei limiti quantitativi e temporali previsti di solito dai contratti collettivi, un’integrazione salariale comunemente denominata indennità di malattia. Tale diritto, che in pendenza di malattia si cumula a quello della conservazione del posto e del divieto di licenziamento, ha natura retributiva in ragione della funzione di sostentamento del lavoratore. L’integrazione de qua viene posta a carico dell’INPS allorché il lavoratore versi in uno stato d’infermità che, per gravità e per incidenza sulle mansioni, lo renda incapace di prestare la propria attività lavorativa. In tal caso la prestazione entra in uno stato di quiescenza, al fine di tutelare la salute del lavoratore. Sotto il profilo civilistico, pertanto, l’evento morboso è stato ricondotto nell’ambito dell’impossibilità sopravvenuta e temporanea del lavoratore a rendere la propria prestazione, attesa l’incompatibilità di quest’ultima con il bene della salute costituzionalmente protetto.


La misura e la durata del trattamento di malattia
vengono determinate dai contratti collettivi. Generalmente il diritto all’indennità di malattia matura a decorrere dal quarto giorno dell’evento morboso. Per i lavoratori dipendenti, i primi 3 giorni, solitamente, sono retribuiti dal datore di lavoro (salva diversa e più favorevole previsione del contratto collettivo), dal 4° al 20° giorno spetta un’integrazione a carico dell’INPS pari al 50% della retribuzione media giornaliera, mentre dal 21° al 180° giorno spetta il 66,66% della retribuzione media giornaliera, sempre corrisposta dall’INPS.


La denuncia telematica di malattia

Comunque al fine che l’INPS provveda a corrispondere il trattamento occorre che il lavoratore, indipendentemente dalla categoria di appartenenza, comunichi l’evento morboso al proprio datore di lavoro quanto prima (generalmente entro 24 ore) e contatti il proprio medico curante.

Infatti, oggi la documentazione attestante la malattia viene trasmessa per via telematica ai sensi dell’art. 2 comma 1 del D.L. n. 663/1979 conv. in L. n. 33/80 dal medico curante. Al lavoratore viene messa a disposizione sia l’attestazione di malattia senza diagnosi con la sola indicazione dei giorni d’inizio e fine prognosi, sia il certificato medico vero e proprio. Il datore di lavoro, invece, non ha accesso alla diagnosi, ma può acquisire online, presso la banca dati dell’INPS, le informazioni circa l’evento morboso del lavoratore mediante visione del solo attestato di malattia.

Tale regola pensata per proteggere la riservatezza del lavoratore si pone in distonia con la facoltà riconosciuta anch’essa al datore di lavoro di valutare e verificare tanto l’effettiva sussistenza della malattia denunciata, quanto conseguentemente di arginare eventuali comportamenti fraudolenti dei dipendenti, realizzati in danno all’azienda e all’ente pagatore.


Modalità di corresponsione dell’indennità di malattia

Per quanto riguarda le modalità di corresponsione dell’emolumento deve rilevarsi che il datore di lavoro corrisponde per intero la retribuzione al proprio dipendente in malattia, per poi conguagliare, con le somme di cui l’INPS è creditrice per prestazioni previdenziali, gli importi anticipati a titolo d’indennità di malattia e riportati nelle denunce mensili inviate all’Istituto previdenziale.

Ben si comprende pertanto che la liceità dell’operazione di conguaglio sopra descritta resta inevitabilmente condizionata dalla corresponsione anticipata degli emolumenti in favore del lavoratore. Infatti, ove il datore di lavoro non corrispondesse in anticipo l’indennità, ma la portasse comunque a conguaglio, commetterebbe il reato di truffa aggravata ex art. 640 comma 2. n. 1. c.p..

Proprio in considerazione delle modalità di pagamento e della circostanza che parte dell’indennità viene erogata con risorse pubbliche, la parte datoriale risulta titolare di una posizione di controllo nei confronti del proprio dipendente circa la veridicità dell’asserita incapacità al lavoro.


Il potere di controllo del datore di lavoro

Il punto si sposta pertanto sulle modalità mediante le quali il datore di lavoro può sindacare l’inidoneità al lavoro del proprio dipendente.

Di certo la metodologia più prudente è rappresentata dalla visita fiscale di controllo. Infatti, al di là delle ipotesi di certificazione falsa, il datore di lavoro non può effettuare direttamente o attraverso un medico di fiducia accertamenti sanitari sul lavoratore, atteso il divieto stabilito dall’art. 5 della L. n. 300/70. Per effetto di tale divieto gli accertamenti sanitari domiciliari possono essere richiesti alternativamente alla sede INPS o alla sede ASL territorialmente competente, in base alla residenza del lavoratore indicata sulla certificazione sanitaria. Per lo stesso lavoratore non può essere fatto più di un accertamento sanitario domiciliare al giorno e, a parere degli scriventi e della giurisprudenza prevalente, non può essere reiterata la visita fiscale nei confronti del lavoratore che già è stato sottoposto alla stessa per il medesimo evento morboso. Comunque il lavoratore ha l’obbligo di consentire la visita di controllo da parte dei sanitari appartenenti alla strutture pubbliche.

Ciò nonostante potrebbe ravvisarsi per la parte datoriale la necessità di verificare l’effettiva incapacità al lavoro del proprio dipendente, in ragione di vicende di natura “extra-sanitaria”, di difficile accertamento mediante visita fiscale, ma, comunque presuntivamente note al datore di lavoro.

L’ipotesi più frequente riguarda lo svolgimento di attività extra-lavorative da parte del dipendente in pendenza dello stato di malattia. Ciò per l’appunto è quanto accaduto nel caso di specie ove all’impresa Alfa risultava che, sulla base di circostanze indiziarie, il proprio dipendente Tizio addetto al magazzino, in pendenza dello stato di malattia, svolgesse attività di istruttore di ginnastica presso la palestra Beta dalle ore 20:00 alle ore 23:00. In tale contesto l’impresa Alfa non era nelle condizioni di conoscere la diagnosi circa la patologia di Tizio, giacché l’attestato di malattia (come sopra specificato) non recava alcuna indicazione al riguardo, ma riportava esclusivamente i giorni di prognosi. Sicché, considerato che lo svolgimento di attività nelle ore serali non si presta ad un accertamento mediante visita fiscale, la verifica in ordine alle modalità comportamentali tenute da Tizio nei confronti dell’Ente previdenziale (malattia protratta, senza soluzione di continuità, per due mesi, mediante l’invio tempestivo di molteplici attestati di proroga della malattia) è stata richiesta dall’impresa Alfa ad altro organo pubblico: l’Ispettorato del lavoro.


Agenzie private o Ispettorato del lavoro?

Senza “scomodare” l’organo pubblico di vigilanza ispettiva, il datore di lavoro, sul presupposto della rilevanza penale della condotta di Tizio in danno all’INPS, avrebbe comunque potuto rivolgersi per l’effettuazione di accertamenti extra-sanitari sia ad agenzie investigative, per giurisprudenza consolidata pienamente utilizzabili allo scopo, sia ad appositi addetti alla vigilanza aziendale. Occorre tuttavia sottolineare che l’incarico conferito abilita tali soggetti d’investigazione privata a espletare, non indagine di carattere sanitario in senso tecnico, ma accertamenti di fatto, consistenti nell’osservazione del comportamento tenuto giorno per giorno dal lavoratore, e volti a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa.

Sennonché anche tale accertamento presenta l’ineludibile limite riguardante l’accesso al contenuto della certificazione medica trasmessa all’INPS, ostensibile se mai solo in sede contenziosa, avanti all’organo giurisdizionale. Tale restrizione appare superabile allorché la verifica in ordine alla condotta del lavoratore venga richiesta al personale ispettivo del Ministero del Lavoro dalla parte tradizionalmente “forte” del rapporto di lavoro: il datore di lavoro. Quest’ultimo infatti risulta interessato tanto a escludere ogni suo ipotetico coinvolgimento per eventuali condotte fraudolente tenute dai propri dipendenti in danno degli enti previdenziali e assicurativi, quanto a tutelare l’interesse d’impresa contro ogni forma di comportamento suscettibile di ledere il vincolo fiduciario posto alla base del rapporto di lavoro.

Sicché, come ha correttamente osservato un’attenta dottrina le modalità fattuali di svolgimento del rapporto di lavoro, rappresentano sì oggetto immediato dell’attività ispettiva, ma nella prospettiva di valutarne la conformità rispetto all’interesse pubblico, consistente nella regolarità e nella corretta esecuzione dello stesso rapporto di lavoro . Occorre puntualizzare infatti che l’organo ispettivo non è uno strumento in mano di una o dell’altra parte del rapporto di lavoro, ma agisce ad esclusiva tutela dell’interesse pubblico e si attiva solo a seguito di autonome valutazioni che portino a ritenere leso siffatto interesse.

Proprio per garantire tale finalità l’art. 7 comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 124/04 ha attribuito al personale ispettivo, tra gli altri, il compito “vigilare sull’esecuzione di tutte le leggi in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, di tutela dei rapporti di lavoro e di legislazione sociale ovunque sia prestata attività di lavoro a prescindere dallo schema contrattuale, tipico o atipico, di volta in volta utilizzato”. Ciò peraltro in armonia con l’art. 4 comma 1 lett. f) della L. n. 628/61 per cui l’ispettorato del lavoro ha il compito [anche] “di raccogliere tutte le notizie e le informazioni sulle condizioni e lo svolgimento della produzione nazionale e delle singole attività produttive”.


L’indagine ispettiva: considerazioni finali

Sulla scorta di tale premesse metodologiche, il personale ispettivo ha condotto le proprie indagini accertando la qualifica di Tizio e le mansioni da costui svolte in seno all’impresa Alfa. In tale contesto sono stati acquisiti i certificati medici inviati dal medico curante all’INPS e attestanti la diagnosi di Tizio, consistente in una “sofferenza alla schiena e all’articolazione sacro-iliaca”. Correlativamente è stata esaminata la documentazione aziendale dalla quale è risultato che l’Impresa Alfa, in applicazione dell’art. 2110 c.c. ha sospeso la prestazione di Tizio a seguito degli attestati di malattia. La documentazione ha dimostrato, altresì, che l’Impresa Alfa in pendenza dell’evento morboso, ha sempre corrisposto per conto dell’INPS l’integrazione salariale al lavoratore conguagliando poi le somme corrispondenti nelle denunce mensili inviate all’istituto. A tale riscontro è stata affiancata l’attività d’indagine sulla condotta extra-lavorativa di Tizio, dalla quale è emerso che effettivamente quest’ultimo, dalle ore 20.00 alle ore 23:00, è stato occupato, per tutto il periodo di degenza della malattia, all’interno della palestra Beta, in qualità di istruttore ginnico.

Concluse le verifiche, il personale ispettivo ha trasmesso, ai sensi dell’art. 347 c.p.p. informativa, corredata della documentazione acquisita, alla Procura della Repubblica, onde consentire a quest’ultima la valutazione circa la sussistenza a carico di Tizio, eventualmente in concorso con il medico curante, del reato di truffa ex art. 640 c.p..

L’attività svolta dal personale ispettivo ovviamente si riflette anche sul rapporto civilistico lavoratore-datore di lavoro - in particolar modo sull’interesse di quest’ultimo, ad acquisire gli atti istruttori ottenuti nel corso degli accertamenti di polizia giudiziaria ex art. 6 D.lgs n. 124 cit.. L’ostensione di tali atti, conseguibile, se del caso, mediante istanza rivolta all’autorità Giudiziaria appare finalizzata a verificare, in prospettiva dell’avvio del procedimento disciplinare e dell’eventuale richiesta risarcitoria, la gravità dell’inadempimento contrattuale di Tizio, se non per conclamata idoneità al lavoro e simulazione della malattia denunciata, quantomeno per violazione del dovere di non pregiudicare il recupero delle energie lavorative, così da mettersi in condizione per adempiere la propria prestazione.


NOTE

i Laddove l’inidoneità al lavoro dovesse essere definitiva non si applicherà la disciplina della malattia, ma, eventualmente e in via del tutto residuale, quella del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

ii Il diritto del lavoratore a non svolgere la propria prestazione può essere causalmente ricondotto all’esigenza di sottoporsi a trattamenti terapeutici (cfr. Corte Cost. n. 559/1987; messaggio INPS n. 3701 del 12/02/2008).

iii Il quarto giorno di malattia, da cui spetta il corrispondente trattamento economico previdenziale, viene computato di massima dalla data di rilascio della relativa certificazione. Tuttavia l’INPS con circolare INPS n. 147/96 ha ammesso “[…] la possibilità di riconoscere, ai fini erogativi, la sussistenza dello stato morboso anche per il giorno immediatamente precedente a quello del rilascio della certificazione, purché sulla stessa risulti compilata la voce "dichiara di essere ammalato dal" […]”. Con la stessa circolare l’Istituto ha precisato che “[…] la particolare regola non va applicata quando la data riportata alla predetta voce retroagisce di oltre un giorno dalla data di rilascio, essendo nell’ipotesi da escludere che la data stessa possa assumere il significato di indicazione della data di chiamata del medico […]”.

iv L’art. 1 comma 810 della L. n. 296/06 ha reso possibile il collegamento in rete dei medici del Servizio Sanitario. Di seguito l’art. 8 del D.P.C.M. del 26 marzo 2008 ha delineato i principi generali attinenti alla trasmissione telematica delle certificazioni di malattia al sistema di accoglienza centrale (SAC). Successivamente l’art. 69 del D.Lgs. n. 150/2009 ha introdotto l’art. 55-septies del D.lgs. n. 165/2001, relativo alle disposizioni per la trasmissione telematica dei certificati di malattia del settore pubblico. L’iter è stata completato con l’emanazione del Decreto del Ministero della Salute del 26 febbraio 2010 concernente le modalità tecniche per la predisposizione e l’invio telematico dei dati delle certificazioni di malattia al SAC.

v Cfr. Circolare INPS del 16 aprile 2010, n. 60.

vi Cfr. Cass. pen. Sez. II, 21/12/2010, n. 2184). Per indebito conguaglio di assegni familiari cfr. Cass. Pen. Sez. II, 02/02/2010, n. 8537; cfr. Trib. Perugia, 04/08/2010. Il principio infatti è applicabile per tutti gli emolumenti assistenziali e assicurativi da corrispondere con la tecnica del conguaglio (esempio assegni familiari ovvero CIG) con onere del professionista che effettua materialmente le operazioni e l’invio telematico della denuncia di sincerarsi per, non incorrere in un’eventuale correità, dell’avvenuta anticipazione delle somme da parte del datore di lavoro.

vii Contra Cass. Civ. 116 del 1990.

viii Ove fosse assente alla visita è tenuto a presentarsi nei giorni successivi presso il presidio ambulatoriale pubblico. Peraltro i motivi che possono giustificare l’assenza del lavoratore alla visita di controllo da parte dei medici dell’INPS o dell’ASL sono rappresentati dalla necessità di eseguire visite generiche e urgenti o accertamenti specialistici che non possono essere effettuati in orari diversi da quelli previsti per le fasce orarie, ovvero nell’ipotesi in cui l’assenza sia dovuta per evitare gravi conseguenze personali e per la famiglia (cfr. circolare INPS del n. 183 del 1984).

ix Sul punto cfr. la sentenza Cass. Civ. Sez. Lavoro 13789/2011 (“le disposizioni dell’art. 2 dello statuto dei lavoratori, nel limitare la sfera di intervento delle persone preposte dal datore di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, non precludono a quest’ultimo di ricorrere ad agenzie investigative- purché non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata dall’art. 3 dello statuto direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l’intervento in questione non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione. Orbene il giudice di appello, proprio in relazione a tale orientamento, ha precisato che nella fattispecie in esame il controllo dell’agenzia si era mantenuto nei limiti anzidetti, non investendo la normale attività lavorativa, ma le prestazioni del dipendente integranti violazioni di obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti” e il sito internet http://www.leggioggi.it/2011/08/25/controlli-investigativi-sul-dipendente-e-prova-del-comportamento-infedele/.

x Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 14/04/1987, n. 3704; Trib. Roma, 22/02/1996; Pret. Pisa, 18/01/1991; Pret. Torre Annunziata, 29/06/1982; Pret. Milano, 06/11/1980.

xi Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 03/05/2001, n. 6236.

xii Cfr. Mauro Parisi, Ispezione del lavoro, Edizione Giuridiche Simone 2010, pag. 27.

xiii L’assunto secondo cui il personale ispettivo operi a presidio dei lavoratori si basa su un errore concettuale di fondo che fraintende la ratio della norma lavoristica, preordinata a salvaguardare la parte debole del rapporto, con la finalità dell’ispezione volta invece a garantire imparzialmente l’interesse pubblico, consistente nel rispetto del principio di legalità e nella corretta osservanza delle regole poste a base delle relazioni lavoristiche.

xiv Cfr. Cass. Pen., 18/04/1989; Pret. Torino, 02/03/1988; Trib Spoleto Trib. Spoleto, 14/04/1983; Pret. Napoli-Barra, 01/07/1980; contra per l’esercizio di una libera professione App. Roma, 05/02/1985.

xv Cfr. T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 10/03/2011, n. 711 per cui “gli atti relativi ad una indagine penale, ivi compresa la denuncia di parte che vi abbia dato impulso, rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. sicché, rispetto ad essi non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono. Tali atti, conseguentemente, sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990”; conformi T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 27/10/2009, n. 10451; T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 15/09/2009, n. 2288; T.A.R. Veneto Venezia Sez. III Sent., 31/12/2007, n. 4125.

xvi Cfr. Cass. Civ. Sez. lavoro, 11/12/2001, n. 15621 secondo cui “lo svolgimento di altra attività da parte del lavoratore assente per malattia, documentata con certificato medico, costituisce motivo di licenziamento disciplinare (o, meglio, di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo) solo ove il dipendente abbia agito simulando la malattia, si sia comportato in modo da compromettere o ritardare la propria guarigione, abbia svolto un’attività oggettivamente incompatibile con il suo stato di malattia oppure l’abbia esplicata in violazione del divieto di concorrenza” analogamente Cass. Civ. n. Cass. civ. Sez. lavoro, 06/06/2005, n. 11747; per Cass. Civ. n. 15916/00 l’onere della prova circa l’incompatibilità tra malattia denunciata e attività extra-lavorativa viene addossato al lavoratore; più elastica Cass. civ. Sez. lavoro, 14/04/1987, n. 3704.

Allegati

L'ispezione del Lavoro - casi pratici