La prestazione del convivente more uxorio nell’impresa familiare

Tizia è titolare e gestrice dell’omonima ditta individuale esercente attività di pizzeria. Per tale ditta lavorano due dipendenti entrambi regolarmente assunti. Dall’anno 2000 Tizia convive, senza essere sposata, con il proprio partner Caio. Quest’ultimo risulta occupato come dipendente presso altra società. Nell’anno 2008 la pizzeria incrementa la propria attività e Tizia chiede a Caio di venire all’occorrenza in pizzeria per servire ai tavoli e per sistemare il locale prima dell’orario di chiusura. Caio accetta volentieri con la prospettiva di aumentare i guadagni. L’occupazione di Caio tuttavia non viene comunicata alla Pubblica Amministrazione. Nel mese di dicembre 2011 il personale ispettivo della DTL effettua un accesso presso la pizzeria e in occasione della verifica constata la presenza al lavoro di Caio e degli altri due dipendenti. Gli ispettori accertano che Caio “aiuta” Tizia in pizzeria dal 2008, all’oscuro della Pubblica Amministrazione. Gli ispettori accertano anche che Tizia e Caio convivono continuativamente da più di 10 anni in forza di una stabile relazione sentimentale. Sulla scorta di tali informazioni il personale ispettivo qualifica Caio come lavoratore in nero e adotta sia provvedimento di sospensione dell’attività, sia maxisanzione per il periodo di lavoro intercorrente tra il 2008 e il 23/11/2010, diffidando Tizia a regolarizzare il rapporto di Caio in qualità di collaboratore familiare. È corretto l'operato degli ispettori?




Famiglia legittima e famiglia di fatto

La disciplina di cui all’art. 230 bis c.c., introdotta con L. n. 151/75, sconta ormai problemi di adeguatezza con l’attuale contesto socio-economico, ove sempre più spesso si registrano istanze volte ad ampliare le tutele in favore di soggetti che, quantunque appartenenti al nucleo familiare, fuoriescono tuttavia dall’ambito del concetto di “famiglia legittima”.

E invero a quest’ultima, fondata come noto sul matrimonio, si è andata affiancando nel corso degli anni la “famiglia naturale o di fatto” costituita da persone di sesso diverso che convivono more uxorio, cioè secondo il costume matrimoniale, ergo comportandosi come marito e moglie senza tuttavia essere uniti dal vincolo matrimoniale.

Al fine che esista una “famiglia di fatto”, la giurisprudenza ritiene che la convivenza debba avere “[…] i connotati di stabilità e continuità, tanto che i conviventi instaurino tra di loro una relazione di vita analoga a quella che, di regola, caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio […]”. In altra precedente occasione, sempre i giudici di legittimità hanno rilevato che “non è sufficiente, affinché si possa parlare di "famiglia di fatto", la semplice coabitazione, dovendosi fare riferimento ad una situazione interpersonale, con carattere di tendenziale stabilità, di natura affettiva e parafamiliare che, come nell'ambito di una qualsiasi famiglia, si esplichi in una comunanza di vita e di interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale. L'esistenza di un tale vincolo non può risultare attraverso presunzioni, non potendo, in particolare, esser considerato grave, preciso e concordante l'unico, insufficiente indizio costituito dall'atto notorio”.

Come ben si comprende gli indici per la precisa configurabilità di tale famiglia sono dibattuti in dottrina e in giurisprudenza, anche perché allo stato attuale manca una regolamentazione compiuta e organica del fenomeno.

Il tema è molto delicato poiché investe interessi di carattere etico, che esigono conseguentemente risposte di natura metagiuridica, spesso influenzate da ispirazioni culturali e ideologiche. Ben si comprende come non sia questa la sede per affrontare simili questioni, sicché ci si limiterà ad esaminare quale posizione possa assumere il convivente more uxorio in seno all’impresa familiare.

L’impresa familiare requisiti essenziali

Preliminarmente si ritiene utile richiamare in sintesi gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 230 bis c.c. i quali consistono:

  1. costituzione dell’impresa;

  2. status familiare del partecipante all’impresa. Il grado di parentela o di affinità va considerato rispetto al titolare dell’impresa e deve rientrare tra quelli previsti dalla legge;

  3. l’attività di lavoro del familiare deve essere svolta in maniera personale, continuativa, e in coordinamento con le esigenze dell’impresa;

  4. l’attività deve accrescere la produttività dell’impresa.

Alla luce di tali requisiti si tratta di verificare se sul piano soggettivo il convivente more uxorio possa o meno essere ricompreso nell’ambito dei soggetti così come individuati dall’art. 230 bis. c.c. Corrispondentemente sul piano oggettivo occorre qualificare la prestazione resa dal convivente in tale contesto.

La prestazione del collaboratore familiare

La prestazione fornita dal collaboratore nell'impresa familiare è un'attività lavorativa sui generis alla quale non può essere applicata la normativa lavoristica tout court come se si trattasse di un qualsiasi rapporto di lavoro.

E invero la Suprema Corte è stata chiamata a verificare il momento in cui la prestazione del familiare fuoriesce dai doveri istituzionali connessi alla famiglia per tradursi in attività tipicamente lavorativa. Nell’occasione è stato statuito che “l'attività prestata da uno dei coniugi in ambito puramente familiare non è configurabile, di per sé sola, come collaborazione all'impresa di cui è titolare l'altro coniuge ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 230-bis c.c.; a tal fine occorre infatti che l'apporto lavorativo del coniuge, sebbene diretto in via immediata a soddisfare le esigenze domestiche e personali della famiglia, risulti funzionale all'accrescimento della produttività dell'impresa” (Cass. civ. Sez. Unite, 04/01/1995, n. 89).

Gli scriventi ritengono che la valutazione circa il significativo ed essenziale apporto funzionale al ciclo produttivo dell’impresa, in quanto preordinata alla corretta qualificazione della prestazione resa da familiare, non può prescindere dall'animus con il quale quest’ultima attività viene effettuata.

Oltre alla fedele e puntuale ricostruzione dei fatti, che mai deve mancare all'interno di un procedimento ispettivo, occorre infatti comprendere anche l'elemento psicologico che spinge il collaboratore a svolgere un determinato servizio. Difatti, a parere degli scriventi, una prestazione resa dal coniuge, da un familiare entro il terzo grado o da un affine entro il secondo grado mossa esclusivamente da spirito di generosità, da affectionis vel benevolentiae causa (cioè a titolo di affetto o benevolenza), e senza che la stessa assuma significativa rilevanza nel ciclo produttivo dell’impresa, si arresta su un piano sociale e non risponde alle regole giuslavoristiche (in ordine al momento genetico degli obblighi assicurativi e previdenziali per il collaboratore familiare cfr. "L'ispezione del lavoro", del 9 dicembre 2011, "Collaboratori e coadiuvanti familiari: sì alla maxisanzione prima del Collegato Lavoro").

Di contro, laddove ci si trovasse nell'ambito di operatività dell'art. 230 bis c.c. e gli ispettori appurassero che la prestazione è stata resa dal coniuge, dal familiare o dall'affine non per fini solidaristici, ma per interessi patrimoniali diretti, non si potrebbe che optare per ricondurre tale rapporto nell'ambito della collaborazione, con tutte le conseguenze discendenti dall'instaurazione di un rapporto lavorativo in senso stretto.

La prestazione del convivente more uxorio in seno all’impresa familiare

Orbene, se ci trovassimo in quest'ultimo caso e cioè nella situazione in cui la prestazione resa dal collaboratore fosse volta al soddisfacimento di un interesse diretto e patrimonialmente valutabile, medesima considerazione dovrebbe essere effettuata per l’attività svolta, nello stesso contesto, dal convivente more uxorio.

Sicché, si tratta di capire se quest’ultimo possa o meno fruire delle tutele poste dall’art. 230 bis c.c.

A tal fine la Suprema Corte ha ritenuto che la disciplina dell’impresa familiare di cui all’art. 230 bis c.c. possa essere estesa anche alla “famiglia di fatto” e per l’effetto ha ritenuto che il convivente more uxorio sia equiparabile giuridicamente ai soggetti menzionati dall’art. 230 bis c.c..

L’estensione dell’art. 230 bis c.c. alla famiglia di fatto: ipotesi possibile?

Ebbene, come sopra rilevato, in dottrina e in giurisprudenza è tuttora aperto un ampio dibattito sull’opportunità di estendere, con interpretazione evolutiva, le espressioni utilizzate nel testo dell’art. 230 bis. c.c. a soggetti che fuoriescono dall’ambito della “famiglia legittima” e offrire così una tutela anche alle unioni libere, non consacrate dal vincolo matrimoniale.

A giudizio degli scriventi, sebbene la sentenza della Suprema Corte segua altre pronunce rese in passato dalla giurisprudenza di merito, appare ancora presto per ritenere che si sia in presenza di un orientamento consolidato e concretamente perseguibile rispetto all’alternativo indirizzo, tuttora maggioritario, che reputa speciale la norma di cui all’art. 230 bis c.c. e tassativo l’elenco dei soggetti da essa annoverati.

A tale riguardo è stato affermato che le locuzioni contenute nell’art. 230 bis, III comma, c.c. sono state utilizzate dal Legislatore in chiave prettamente tecnica e non sono suscettibili di interpretazione estensiva o analogica. Per la giurisprudenza il concetto di “familiare” non può che riguardare “[…] la famiglia legittima, individuata nei più stretti congiunti”. Sempre secondo la Corte “[…] un'equiparazione fra coniuge e convivente si pone in contrasto con la circostanza che il matrimonio determina a carico dei coniugi conseguenze perenni ed ineludibili (quale il dovere di mantenimento o di alimenti al coniuge, che persiste anche dopo il divorzio), mentre la convivenza è una situazione di fatto caratterizzata dalla precarietà e dalla revocabilità unilaterale ad nutum”.

Tale linea esegetica, che esclude una totale equiparazione tra famiglia legittima e famiglia di fatto, è stata recentemente ribadita dalla Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 85 comma I, n. 1, del D.P.R. n. 1124/65, nella parte in cui prevede che, in caso di decesso del lavoratore per infortunio sia disposta una rendita per il coniuge superstite nella misura del cinquanta per cento della retribuzione percepita dal lavoratore deceduto. In tal caso i Giudici di Legittimità, richiamando il proprio orientamento, hanno ritenuto che tale rendita non spetti al convivente more uxorio, attesa la diversità tra famiglia di fatto e famiglia fondata sul matrimonio e attesi altresì i caratteri di stabilità, certezza, reciprocità e corrispettività che nascono soltanto quest’ultimo vincolo, costituzionalmente protetto dall’art. 29 Cost..

In sostanza, e tirando le fila del discorso, sebbene si registrino tentativi di apertura di una parte della dottrina e di alcune sporadiche decisioni, deve ritenersi che, in assenza di un’espressa previsione di legge, il convivente more uxorio non possa ritenersi parte della famiglia legittima e quindi non possa neppure essere accluso, per estensione, tra i soggetti di cui all’art. 230 bis. c.c. e fruire delle relative tutele. D’altro canto, ove prevalesse la tesi contraria, il passo successivo sarebbe quello di accludere in tale disciplina anche le coppie omosessuali, ipotesi che allo stato attuale non appare normativamente plausibile.

Conclusioni

In ragione di quanto sopra gli scriventi ritengono che, in seno all’impresa familiare, il convivente
more uxorio che svolga la propria attività debba essere sostanzialmente trattato, in linea generale, alla stregua di un soggetto terzo.

Sicché, il convivente potrà prestare la propria attività in seno all’impresa familiare, non già come collaboratore familiare, ma avvalendosi, in maniera genuina e al pari di ogni altro lavoratore, degli schemi contrattuali previsti per l’espletamento di una prestazione lavorativa sia essa di natura subordinata, parasubordinata, autonoma o di natura associativa. Del pari, e analogamente al familiare, il convivente more uxorio potrà fornire il proprio apporto affectionis vel benevolentiae causa e quindi al di fuori di tali schemi contrattuali di lavoro. In tal caso, però, il convivente o chi per lui avrà l’onere di dimostrare la sussistenza di siffatto legame non lavoristico e solo socialmente impegnativo.

Sulla scorta di tali considerazioni si può passare ad esaminare il caso di specie.

Esame del caso concreto

Risulta in punto di fatto che Tizia, titolare e gestrice dell’omonima ditta individuale esercente pizzeria, ha chiesto e ottenuto che il proprio partner Caio desse un “aiuto” nell’attività del locale. Caio ha reso la propria prestazione a decorrere dall’anno 2008. Nel mese di dicembre 2011 il personale ispettivo della DTL ha effettuato un accesso ispettivo presso la pizzeria e in occasione della verifica ha constatato la presenza di Caio al lavoro unitamente ad altri due dipendenti. Nel frangente è emerso che l'oggetto dell’attività di Caio consistesse nel servire ai tavoli, nel pulire e nel sistemare il locale al momento della chiusura dell’esercizio. Tizia e Caio hanno reso edotti gli ispettori della loro pluriennale convivenza (12 anni), nel corso della quale si sono prestati reciproca assistenza morale e materiale. Nel medesimo contesto Caio ha rappresentato agli ispettori di essere occupato come dipendente presso altra ditta e che la propria attività nella pizzeria si spiegava nell’ottica di aiutare Tizia al fine di arrotondare i rispettivi guadagni. Sulla scorta di tali informazioni gli ispettori della DTL hanno constatato che i due dipendenti trovati intenti al lavoro nella pizzeria erano stati regolarmente assunti, mentre alcuna comunicazione alla Pubblica Amministrazione era stata effettuata per il convivente Caio. In forza di ciò gli ispettori hanno ritenuto che Caio fosse lavoratore in nero e per l’effetto hanno adottato provvedimento di sospensione dell’attività, hanno applicato la maxisanzione per il periodo di lavoro intercorrente tra il 2008 e il 23/11/2010 e hanno diffidato la ditta a regolarizzare il rapporto di Caio come collaboratore familiare.

Ebbene gli scriventi ritengono che tale operato, sebbene non possa qualificarsi errato, non appare allo stato condivisibile.

E invero, l’attività del personale ispettivo non è avulsa da parametri giuridici di riferimento, giacché la qualificazione da costoro operata troverebbe il proprio addentellato nell’indirizzo giurisprudenziale sopra citato e che estende la disciplina di cui all’art. 230 bis c.c. anche al convivente more uxorio.

Sicché, considerato che il rapporto di lavoro di Caio non era stato preventivamente comunicato alla Pubblica Amministrazione, considerato altresì che al 23/11/2010 l’applicazione della maxisanzione è stata circoscritta ai soli lavoratori subordinati, e considerato infine che nella pizzeria all’atto dell’accesso ispettivo erano presenti altri due dipendenti, sussistevano tutti i presupposti per adottare nel caso di specie i provvedimenti assunti dagli ispettori.

Tuttavia deve ritenersi che tale soluzione mal collima con il dato letterale normativo e con le esigenze di razionalizzazione e armonizzazione del sistema.

Invero come sopra descritto l’art. 230 bis c.c. viene reputato norma di carattere eccezionale sicché i soggetti da essa menzionati non sono suscettibili di estensione interpretativa.

Si aggiunga altresì che allo stato attuale non risulta che gli enti previdenziali e assicurativi ammettano operativamente la possibilità di iscrivere come collaboratori familiari il convivente che svolga la propria prestazione in seno all’impresa familiare. Donde, se è vero che gli indirizzi interni promananti da organi diversi dal Ministero del Lavoro non vincolano gli ispettori della DTL è altrettanto vero che l’attività svolta da questi ultimi appare finalizzata, non già a interpolare o innovare il testo di legge, essendo questa un prerogativa esclusiva del Legislatore, ma più semplicemente a garantire un’uniforme applicazione della normativa di settore nel rispetto del principio di certezza dell’ordinamento.

In ragione di ciò gli scriventi ritengono che sarebbe stato opportuno da parte degli ispettori trattare la posizione di Caio in maniera analoga a quella di un altro prestatore d’opera e qualificare corrispondentemente la relativa prestazione, con la possibilità tuttavia di assimilare la posizione del convivente a quella del familiare sul piano dei vincoli affettivi. Conseguentemente ove tale prestazione avesse avuto natura sinallagmatica e fosse stata contrassegnata da un interesse patrimoniale, il rapporto avrebbe dovuto essere ricondotto nello schema contrattuale corrispondente alle concrete modalità della prestazione lavorativa resa da Caio, con esclusione ovviamente della collaborazione prevista dall’art. 230 bis. c.c.. In tal caso i provvedimenti sanzionatori avrebbero dovuto essere parametrati in relazione alla qualificazione operata. Di contro restava aperta la facoltà per Caio di dimostrare che l’attività resa costantemente da oltre tre anni in favore di Tizia non avesse rilevanza significativa ed essenziale sul contenuto produttivo dell’impresa e più in generale non fosse qualificabile come prestazione lavorativa ma semplice apporto reso per obblighi squisitamente morali e solidaristici.

NOTE

i La giurisprudenza ha recentemente statuito che “il diritto all'assegno per il nucleo familiare compete anche in relazione ai figli riconosciuti nati nell'ambito di una coppia di fatto, senza che rilevi la circostanza che il genitore sia ancora legato in matrimonio con altra persona, atteso che la nozione di "nucleo familiare" delineata dal legislatore presuppone solamente la condizione di figlio naturale riconosciuto, e non anche l'inserimento nella famiglia legittima” (Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 18/06/2010, n. 14783).

ii Cass. civ. Sez. III, 28/03/1994, n. 2988.

iii Sul piano dei diritti delle coppia si rileva che:

- in ordine al rapporto dei conviventi con i figli

  1. tali rapporti sono equiparati a quelli che intercorrono con la famiglia legittima, nel senso che i genitori hanno il diritto e l’obbligo di istruire ed educare i figli nati fuori da matrimonio (cfr. art. 30, comma I, Cost.);
- per quanto riguarda i rapporti dei conviventi con i terzi:
  1. il coniuge divorziato perde il diritto agli alimenti o al mantenimento se convivendo con altri riceve assistenza materiale dal familiare di fatto (cfr. Cass. civ. Sez. I, 22/11/2000, n. 15055);

  2. la Suprema Corte di Cassazione ha statuito che “la morte del convivente provocata da fatto ingiusto altrui fa nascere nel "partner" il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. (per un patema analogo a quello che si ingenera nell'ambito della famiglia legittima) e del danno patrimoniale ex art. 2043 c.c. (per la perdita del contributo patrimoniale e personale apportato in vita, con carattere di stabilità, dal convivente defunto, irrilevante rimanendo, invece, la sopravvenuta mancanza di elargizioni meramente episodiche o di mera ed eventuale aspettativa)[…] (Cass. civ. Sez. III, 28/03/1994, n. 2988);

  3. l’art. 199 c.p.p estende la facoltà di astensione della testimonianza al convivente more uxorio;

  4. la Corte Costituzionale ha riconosciuto il diritto del convivente a subentrare nell’assegnatario di alloggio di edilizia economica e popolare in quanto appartenente al nucleo familiare (cfr. Corte Cost. 559/1989).

iv Il vincolo deve esistere al momento dell’instaurazione del rapporto di lavoro e deve persistere per tutto il tempo di durata del rapporto stesso. Ne segue che il titolo di partecipazione all’impresa familiare viene meno allorché per il coniuge o i suoi parenti siano cessati gli effetti civili del matrimonio.

v Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 18/10/2005, n. 20157.

vi Cass. civ. Sez. lavoro, 15/03/2006, n. 5632. Le motivazioni della sentenza tuttavia difettano di coerenza logica. E da un lato si ritiene che nell’impresa familiare il lavoro svolto dai familiari, ivi compreso il convivente more uxorio, non si atteggi come gratuito se non in via marginale. Dall’altro lato tuttavia viene affermato che di regola la prestazione del convivente more uxorio “[…] rimane tuttora riconducibile ai vincoli di fatto di solidarietà ed affettività che di norma sono alternativi ai vincoli tipici di un rapporto a prestazioni corrispettive […]”.

vii Cfr. Trib. Ivrea, 11/08/1981; cfr. Trib. Torino 24/11/1990.

viii Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 02/05/1994, n. 4204; Trib. Padova Sez. I, 04/04/2003; cfr. Trib. Milano, 05/10/1988; cfr. Trib. Firenze, 18/06/1986; Trib. Milano, 10/01/1985; Trib. Roma, 10/07/1980.

ix Cfr. Corte Costituzionale ordinanza n. 121 del 2004; cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 461 del 2000; cfr. Corte Costituzionale ordinanza n. 444 del 2006.

x Cfr. Corte Costituzionale n. 86 del 27/03/2009. Nella stessa occasione la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 85, comma I, n. 2, D.P.R. n. 1124 cit., nella parte in cui, nel disporre che, nel caso di infortunio mortale dell'assicurato, agli orfani di entrambi i genitori spetta il quaranta per cento della rendita, esclude che essa spetti nella stessa misura anche all'orfano di un solo genitore naturale, giacché introduce una discriminazione fra figli naturali e figli legittimi in contrasto con gli artt. 3 e 30 Cost..

xi Al riguardo la risalente giurisprudenza ha osservato che “al fine di stabilire se le prestazioni lavorative, svolte nell'ambito di una convivenza more uxorio, diano luogo ad un rapporto di lavoro subordinato oppure siano riconducibili ad una diversa relazione, dalla quale esuli il requisito della subordinazione, il giudice, specie nella considerazione del ridimensionamento della presunzione di gratuità delle prestazioni rese anche nell'ambito della famiglia legittima a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 230 bis c. c. (sub art. 89, l. 19 maggio 1975, n. 151), può escludere l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato solo in presenza della dimostrazione rigorosa di una comunanza di vita e di interessi tra i conviventi (famiglia di fatto), che non si esaurisca in un rapporto meramente spirituale, affettivo e sessuale, ma, analogamente al rapporto coniugale, dia luogo anche alla partecipazione, effettiva ed equa, della convivente more uxorio alle risorse della famiglia di fatto” (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 13/12/1986, n. 7486).

xiii Valga considerare che ai fini della qualificazione del lavoro in nero non rileva solo patrimonialità della prestazione indipendentemente se gratuita od onerosa e la sussistenza di un obbligo di formalizzazione del rapporto. Si veda a tal fine la circolare del Ministero del Lavoro n. 33 del 2009 che richiama la definizione di lavoratore contenuta nell’art. 2 del D.lgs. n. 81/08 e succ. mod. e integr., secondo la quale è lavoratore anche colui che svolga la propria prestazione lavorativa in difetto di retribuzione.

L'ispezione del Lavoro - casi pratici