Apprendista in distacco, il parere del Ministero del Lavoro

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Premessa

Con nota del 17 gennaio 2019 n.1118 il Ministero del Lavoro ha fornito all’Ispettorato Nazionale del Lavoro, sollecitato a sua volta dall’Ispettorato Territoriale di Udine, un parere sulla facoltà del datore di lavoro di distaccare, presso terzi, proprio personale, assunto con contratto di apprendistato. L’operazione viene considerata legittima, pur con il rispetto di limiti e condizioni. 

Distacco: requisiti e contenuti 

Preliminarmente all’esame della nota ministeriale appare opportuno illustrare i contenuti del distacco, ad oggi disciplinato dall’art. 30 del D.lgs. n. 276/03. 

Il distacco è un atto organizzativo a forma libera, mediante il quale il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Pertanto, la figura del distacco del lavoratore comporta un cambio nell'esercizio del potere direttivo, ma non incide sulla titolarità del rapporto, in quanto il datore di lavoro distaccante continua ad essere titolare del rapporto di lavoro, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 30 comma 2 del D.lgs. n. 276 cit., il rapporto di lavoro resta disciplinato, ai fini economici, dalle regole applicabili al datore distaccante.

Seppure l’accordo di distacco non richieda la forma scritta, resta fermo l’onere per il distaccante di comunicare all’ANPAL il ricorso a tale istituto, entro il termine di cinque giorni, decorrenti dall’inizio della prestazione del lavoratore distaccato. 

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 30 comma 1 del D.lgs. n. 276 cit., e alla luce dell’interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro con circolare n. 3/04, nonché con circolare n. 28/2005 e con la risposta a interpello 1/2011, i requisiti di legittimità del distacco consistono:

• nell’interesse del distaccante che deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente. L’interesse può anche attenere al ciclo produttivo del distaccante e avere carattere non economico, tuttavia lo stesso non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro;
• nella temporaneità del distacco, nel senso che quest’ultimo deve essere necessariamente temporaneo e non comportare un passaggio definitivo del dipendente nell’organizzazione del distaccatario.

L’art. 30 comma 1, primo alinea, del D. Lgs. 276 cit., richiede il consenso del lavoratore allorché il distacco comporti per quest’ultimo “un mutamento delle mansioni”. Sul punto la S.C. ha recentemente stabilito che il lavoratore che riceva la comunicazione di un provvedimento di distacco “è gravato dall'onere di far presente al datore di lavoro il proprio rifiuto, ma non anche di rendere note le ragioni che lo sorreggono (o di tenere ferme quelle inizialmente prospettate, ove diverse da un mutamento di mansioni), atteso che la disposizione citata richiede il consenso del lavoratore nei casi in cui il mutamento delle mansioni sia conseguenza oggettiva dell'attuazione dell'ordine, senza che possa rilevare la rappresentazione che di esso e dei suoi effetti abbia dato il datore di lavoro” (Cass. civ. Sez. lavoro, 13/12/2018, n. 32330).

Invece, qualora il distacco determini un trasferimento del dipendente presso un’unità produttiva sita a più di 50 km da quella a cui il predetto è ordinariamente adibito occorre che l’operazione, in base all’art. 30 comma 3 del D.lgs. n. 276 cit., sia giustificata da “comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”.

Il presupposto dell’interesse del distaccante, ai fini della legittimità del distacco, incontra deroghe o contemperamenti che rendono lo stesso sussistente, in sé, per effetto, in altre parole, della stessa conclusione dell’accordo. Ciò si verifica nelle seguenti fattispecie: 

• distacco difensivo. L’art. 30 comma 4 del D.lgs. n. 276 cit., nel richiamare l’art. 8 del D.L. n. 20 maggio 1993, n. 148/93, convertito, con mod. in L. n. 236/93, ammette il ricorso al distacco per evitare il licenziamento del personale. In tal caso la norma tipizza gli interessi tutelati: quello dell’azienda a non disperdere le professionalità acquisite e quello del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.
• distacco tra imprese in rete. L’art. 30 comma 4 ter del D.lgs. n. 276 cit. stabilisce che ove le aziende abbiano sottoscritto un valido contratto di rete l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete. In tal caso i lavoratori possono essere distaccati in rete con il rispetto delle previsioni di cui all’art. 2103 c.c.
• distacco infragruppo quale fattispecie coniata per via interpretativa dalla giurisprudenza (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 21/04/2016, n. 8068) e recepita dal Ministero del Lavoro con risposta a interpello n. 1 del 2016. Il distacco infragruppo  si basa su una ratio analoga a quella del distacco tra imprese in rete. All’uopo si osserva che nell’ambito delle società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’articolo 2359 comma 1 c.c., l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo.

Distacco dell’apprendista

Premessa l’assenza di un espressa previsione normativa circa l’incompatibilità della disciplina del distacco con quella dettata per il contratto di apprendistato, connotato da speciali obblighi di formazione, il Ministero del Lavoro, con  il parere in commento, offre spunti di riflessivi per coniugare proficuamente i due istituti. 

Il primo luogo è bene che il piano formativo dell’apprendista preveda la possibilità per quest’ultimo di eseguire la propria prestazione anche in distacco presso un’impresa terza. L’assenza di ogni indicazione del piano costituisce elemento valutativo ai fini della liceità dell’apprendistato per mancata aderenza al percorso formativo della prestazione svolta dall’apprendista. Tuttavia, considerato che il contratto di apprendistato e il piano formativo non sono più sottoposti a forma solenne, ove sia assente ogni riferimento di distacco nel piano formativo e sempre che la prestazione in distacco non sia terminata e vi siano margini per addurre la concreta idoneità del percorso formativo presso il distaccatario, si ritiene che il personale ispettivo, anziché contestare la genuinità dell’apprendistato, possa diffidare ex art. 13 D.lgs. n. 124/04 il datore a integrare il piano formativo, inserendo in quest’ultimo il programma di distacco.

In secondo luogo, e coerentemente a quanto appena osservato, le modalità concrete in cui avviene il distacco devono, comunque, garantire all’apprendista di poter acquisire gli apprendimenti teorici e pratici oggetto del piano formativo. Nella premessa che, in base all’art. 3 comma 6 del D.Lgs. n. 81/08 sono a carico del distaccatario gli obblighi di prevenzione e protezione, il datore conserva sia l'obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali questo viene distaccato (cfr. Cass. pen. Sez. IV Sent., 19/04/2013, n. 31300), sia l’obbligo formativo tipizzante la causa del contratto di apprendistato. A tal fine, puntualizza il Ministero, occorre che il tutor abbia la possibilità di inserirsi nel contesto produttivo del distaccatario e di impartire i necessari insegnamenti e di vigilare sulla prestazione dell’apprendista. Per realizzare tale obiettivo, secondo il Ministero, possono esemplificativamente seguirsi due strade:

1. distaccare congiuntamente apprendista e tutor; 
2. individuare un referente aziendale appartenente alla compagine organizzativa del distaccatario che si relazioni con il tutor per consentire la piena e regolare attuazione del Piano Formativo e lo sviluppo delle capacità. In caso di apprendistato di primo o di terzo livello è necessario osservare quanto disposto dal decreto ministeriale del 12 ottobre 2015. Per l’apprendistato di secondo livello, si ritiene, invece, che il referente debba essere in possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla contrattazione collettiva applicata dal distaccante. 

Non occorre ovviamente una presenza costante e pedissequa del tutor o del referente aziendale, essendo, piuttosto, necessario che l’intervento e la partecipazione di tali soggetti risulti funzionale alla realizzazione degli obiettivi formativi, la cui durata complessiva, precisa il Ministero, non deve essere coincidente e quindi di entità superiore al periodo di efficacia del distacco. In buona sostanza, ciò che per il Ministero va evitato è la perfetta corrispondenza temporale tra durata del distacco e durata del contratto di apprendistato, giacché in tal modo gli obblighi formativi di quest’ultimo contratto risulterebbero interamente delegati a un soggetto terzo. 

Le conseguenze sul piano ispettivo

Il parere ministeriale non illustra le conseguenze per un eventuale scostamento dalle indicazioni sopra esposte, sebbene tali effetti possano agevolmente dedursi dal quadro normativo di riferimento, nell’ambito del quale ciascun illecito conserva la propria autonomia. 

Ciò significa che in sede di verifica ispettiva potrà riscontrarsi un contratto di apprendistato genuino, ma eseguito nel corso di un’operazione di distacco illecita, per carenza ad esempio del requisito della temporaneità. Ovvero si potrebbe verificare l’ipotesi inversa e quindi un accordo di distacco lecito, attuato con un contratto di apprendistato non genuino. Oppure nei casi più gravi si potrebbero configurare entrambi gli illeciti e in tale eventualità  il personale ispettivo procederà:

• alla riqualificazione dell’apprendistato in ordinario contratto di lavoro subordinazione, con applicazione del regime sanzionatorio di cui all’art. 47 comma 1 del D.lgs. n. 81 cit. 
• all’irrogazione della sanzione amministrativa per somministrazione illecita di manodopera, negli importi maggiorati secondo quanto stabilito dall’art. 1 comma 445 lett. d) della L. n. 148/18. In tale eventualità il comma 4 bis dell’art. 30 del D.lgs. n. 276 cit. riconosce al lavoratore il diritto di “chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo”.
• all’adozione di prescrizione ex art. 15 D.lgs. n. 124 cit. qualora il distacco non genuino sottenda anche una somministrazione fraudolenta di manodopera, stante il disposto di cui all’art. 38 bis del D.lgs. n. 81/15.

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