Lavoro festivo e lavoro domenicale: quando è legittimo richiedere la prestazione del lavoratore?

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La giornata di riposo: lavoro domenicale e lavoro festivo

L’art. 36 Cost. considera irrinunciabile il diritto alle ferie e al riposo settimanale, ma non contiene alcun cenno alla domenica e alle festività infrasettimanali. Il legislatore ordinario disciplina la materia in una pluralità di fonti normative che si sono stratificate storicamente nel tempo. Il D.lgs. n. 66/03 costituisce solo l’ultima fonte normativa in materia di riposi, in relazione ai quali viene stabilito il principio della normale coincidenza del riposo con la giornata di domenica.

Si tratta di una regola già contenuta nell’art. 2109 c.c. e ancor prima nell’art. 3 comma 1 della L. n. 370/1934, tuttora vigente, in relazione alla quale vengono in rilievo le ipotesi derogatorie stabilite dal D.M. 22 giugno 1935, nel tempo soggetto a numero interventi integrativi.
Vero è inoltre che l’art. 9 del D.lgs. n. 66 cit. contiene, non solo una fitta serie di deroghe alla regola della coincidenza del riposo con la giornata di domenica, ma il comma 2 lett. d) di tale norma facoltizza persino la contrattazione collettiva a “stabilire previsioni diverse rispetto alla disciplina normativa”. Quest’ultima facoltà è stata esercitata, ad esempio, nel settore del commercio, atteso che il CCNL di riferimento, all’art. 141 contiene una specifica disciplina di contingentamento per il lavoro domenicale. Vale puntualizzare inoltre che le deroghe previste dall’art. 9 del D.lgs. n. 66 cit. o dalle fonti regolamentari emanate in attuazione della L. n. 370 cit. costituiscono tutte ipotesi eccezionali e quindi soggette a interpretazione restrittiva. Non pare pertanto condivisibile l’orientamento, espresso anche dal Ministero del Lavoro con interpello n. 29/2011, per cui “la coincidenza del riposo settimanale con la domenica è previst[a] dalla legge ordinaria solo in via tendenziale […]”, giacché così ragionando si arriverebbe a sovvertire il rapporto tra regola (riposo domenicale) ed eccezione (lavoro domenicale), di tal che le ipotesi derogatorie finirebbero con assumere valenza ordinaria.

Il D.lgs. n. 66 cit. invece non dispone alcunché circa la modalità di regolamentazione del rapporto tra lavoro e le giornate di festività nazionali, disciplinate queste ultime dalla L. n. 260/49, via via modificata e integrata nel corso degli anni da altre fonti normative.
Mentre il lavoro domenicale attiene alla prestazione svolta nella giornata di domenica, il lavoro festivo riguarda le ipotesi in cui la prestazione viene eseguita in una delle giornate in cui la L. n 260 cit. dispone il divieto di compiere determinati atti giuridici. La diversa regolamentazione è stata sottolineata dalla giurisprudenza di legittimità che, chiamata a pronunciarsi sulla sussistenza del diritto del dipendente a rifiutare la propria prestazione nella giornata di festività, ha espressamente affermato che alle giornate festive non si applica la disciplina del riposo domenicale, né conseguentemente è applicabile il regime derogatorio previsto dall’art. 9 del D.lgs. n. 66 cit. ovvero dalla L. n. 340 cit. e dalle fonti regolamentari attuative (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 07/08/2015, n. 16592).

Il diritto del lavoratore di rifiutare la prestazione nella giornata festiva

Su tale premessa viene fondato l’assunto, ormai pacifico in giurisprudenza, per cui in occasione delle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili, così come previste dalla L. n. 240 cit., al lavoratore spetta un diritto potestativo di astenersi dal lavoro e quindi di fruire liberamente della giornata di riposo (cfr. recentemente Cass. civ. Sez. lavoro, 23/11/2017, n. 27948), preservando integralmente il proprio trattamento retributivo (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 19/10/2016, n. 21209). Nonostante la diversa disciplina di riferimento, medesimo argomento sembrerebbe spendibile anche per il lavoro domenicale, sempre però che, in tale caso, non sia prevista una specifica disciplina collettiva ovvero non ricorrano le ipotesi derogatorie previste ex lege o in via regolamentare. 

Tuttavia la sussistenza dei presupposti che legittimano la parte datoriale a richiedere la prestazione nella giornata di domenica non sembra consentire in perpetuum una collocazione del riposo in una giornata infrasettimanale. Depone a tale fine il divieto di abuso del diritto che preclude al titolare, pur in assenza di divieti formali, di esercitare le proprie facoltà con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando, mediante un sistematico utilizzo delle deroghe normative e contrattuali, uno sproporzionato sacrificio al lavoratore. In tal modo a quest’ultimo verrebbe imposto di riposare in una giornata differente dalla domenica, che per principio e antonomasia, è la giornata funzionale per soddisfare scopi ricreativi, familiari e sociali.Non pare altresì revocabile in dubbio che nel caso di ricorrenza della festività nella giornata di domenica vada attribuita prevalenza alla prima, con le relative conseguenze del caso (inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 9 del D.lgs. n. 66 cit.). 

Accordo individuale o accordo collettivo?

Altro punto controverso riguarda la modalità mediante le quale richiedere al lavoratore lo svolgimento dell’attività in occasione delle festività infrasettimanali. La giurisprudenza prevalente (cfr. sentenze sopra citate) ritiene che tale possibilità sia concretizzabile attraverso un accordo individuale tra datore e lavoratore. Resterebbe invece carente di legittimazione l’autonomia collettiva, la quale potrebbe intervenire in siffatta materia solo per la determinazione dei trattamenti economici. Differente prospettazione è stata espressa dal Ministero del Lavoro con risposta a interpello n. 60/2009, nella quale la contrattazione collettiva viene ritenuta fonte di regolamentazione complessiva del lavoro festivo. Per ciò che concerne il lavoro domenicale pare ragionevole ritenere che l’autonomia individuale possa intervenire per stabilire trattamenti migliorativi al sistema di deroghe normative e contrattuali previste.

Il lavoro festivo e domenicale in sede ispettiva

Dal punto di vista ispettivo la violazione delle regole sopra richiamate viene trattata in maniera peculiare. 
Per la mancata corresponsione dei trattamenti economici previsti per il lavoro festivo, l’art. 6 della L. n. 260 cit. prevede una specifica sanzione amministrativa, da irrogare mediante diffida ex art. 13 D.lgs. n. 124/04. Non è, invece, presidiata da sanzione amministrativa l’inosservanza dei trattamenti normativi e contrattuali sul lavoro domenicale e sul lavoro festivo. Ciò non significa che il personale ispettivo non possa arrestare l’illecito, potendo, a tal fine, adottare il provvedimento di disposizione ex art. 10 d.P.R. n. 520/55 e art. 14 D.lgs. n. 124/04. 

Il tratto caratteristico concerne l’eventuale violazione di tale disposizione.

Per effetto del combinato disposto dall’art. 14 D.lgs. n. 124 cit. con l’art. 11 comma 1 d.P.R. n. 520/1955, come modificato dall’art. 11 del D.lgs. n. 758/1994, la violazione della disposizione impartita, in materia differente dalla sicurezza o igiene, costituisce illecito amministrativo. L’importo della sanzione va da €. 515 euro a €. 2.580, quintuplicato per effetto dell’art. 1 comma 1177 della L. n. 296/2006.
Se invece la disposizione è stata impartita in materia di sicurezza o igiene, la violazione del provvedimento, giusto il comma 2 del D.lgs. n. 758 cit., è punita con l’arresto fino a un mese o dell’ammenda fino a €. 400,00. Trattandosi di responsabilità penale, l’irrogazione della sanzione va mediata con provvedimento di prescrizione ex art. 15 D.lgs. n. 124 /04.
Ciò premesso la disciplina dell’orario di lavoro e dei riposi costituisce, per espressa previsione dell’art. 1 del D.lgs. n. 66 cit., attuazione organica della direttiva 93/104/CE, come modificata dalla direttiva 2000/34/CE, poi sostituita dalla direttiva n. 2003/88/CE. 
Il riferimento all’organicità del contenuto nell’art. 1 del D.lgs. n. 66 cit., esprime il concetto per cui la legislazione nazionale costituisce attuazione dell’indirizzo fondamentale che ispira la direttiva n. 2003/88/CE, che è quello di proteggere i beni della sicurezza e della salute dei lavoratori, nell’organizzazione dell’orario di lavoro (cfr. art. 1 comma 1 della direttiva).
Tale previsione, come si desume a chiare lettere anche dall’art. 31 del d.P.R. n. 520 cit. porta a ritenere che la disciplina sul lavoro domenicale, in quanto ricompresa nella materia dell’orario e dei riposi, sia funzionale alla tutela del bene della salute e della sicurezza della persona. Il D.lgs. n. 66 cit. invece non tratta il lavoro festivo, che, però, per interpretazione conforme al diritto comunitario, va ascritto alla medesima fattispecie, essendo anch’esso preordinato a realizzare esigenze ricreative del lavoratore.
In base a tali spunti argomentativi pare, pertanto, plausibile ritenere che la disposizione impartita in materia di lavoro domenicale e festivo attenga alla materia della sicurezza e che l’eventuale inosservanza del provvedimento configuri illecito penale, da reprimere mediante provvedimento di prescrizione ex art. 15 D.lgs. n. 124 cit..
Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo dell’opinione degli autori e non impegnano l’amministrazione di appartenenza
Ogni riferimento a fatti e/o persone è puramente casuale