Mancata valutazione del rischio nell'intermittente, trasformazione a tempo indeterminato

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In relazione alla problematica sul divieto di stipula del contratto di lavoro intermittente in assenza della valutazione dei rischi da parte del datore di lavoro, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la circolare del 15 marzo 2018, n. 49, ha sancito diverse precisazioni in relazione a tale fattispecie contrattuale.

Come si vedrà, due sono le conclusioni che, in conformità anche al prevalente orientamento giurisprudenziale, emergono sul punto:

• in caso di mancata valutazione del rischio, scatta la trasformazione del rapporto di lavoro in un rapporto subordinato a tempo indeterminato;

• tale trasformazione, in ragione del principio di effettività delle prestazioni, potrà essere a tempo parziale.

 

Il lavoro intermittente

Ancor prima di analizzare i chiarimenti forniti dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, appare utile un riepilogo della disciplina del lavoro intermittente.

Tale fattispecie di lavoro atipico presuppone un contratto che si può attivare qualora si presenti la necessità di utilizzare un lavoratore per prestazioni con una frequenza non predeterminabile, permettendo al datore di lavoro di chiamarlo all’occorrenza. Ad esempio, sono spesso assunti con questa tipologia contrattuale:

- i lavoratori dello spettacolo;

- gli addetti al centralino;

- i guardiani;

- i receptionist.

La disciplina normativa è contenuta negli artt. 13 e seguenti del decreto legislativo del 15 giugno 2015, n. 81 (G.U. n. 144 del 24 giugno 2015).

 

CASISTICA DI STIPULA DEL CONTRATTO DI LAVORO INTERMITTENTE

Per le esigenze individuate dai contratti collettivi, anche con riferimento allo svolgimenti di prestazioni in periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno.

Nel caso di soggetti di età inferiore a 24 anni oppure di età superiore a 55 anni. Le prestazioni a chiamata si devono comunque concludere entro il compimento del 25esimo anno. Il contratto di lavoro intermittente è ammesso per ciascun lavoratore e con il medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore alle 400 giornate, nell’arco di tre anni solari, ad eccezione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo.

 

DIVIETI DI RICORSO AL LAVORO INTERMITTENTE (ex art. 14 d. lgs. n. 81/2015)

Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero.

Presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente, ovvero presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente.

Ai datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori (la circolare in esame si è espressa proprio su tale ultimo divieto).

 

NB! Il datore di lavoro, nell’organizzare l’attività di impresa per ha l’obbligo di salvaguardare l’integrità psicofisica dei lavoratori, eliminando o cercando di ridurre al massimo i rischi che possono procurare dei danni a questi soggetti, come sancito dal decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 (G.U. n. 101 del 30 aprile 2008). Tra gli adempimenti sulla sicurezza sul lavoro, un importante compito che spetta al datore di lavoro è la valutazione dei rischi inerenti la sicurezza e la salute dei lavoratori, attraverso la quale viene redatto successivamente il Documento per la Valutazione dei Rischi (DVR), che rappresenta un’importante attestazione di tutte le misure di prevenzione e protezione che sono state adottate all’interno dell’azienda per migliorare i livelli di sicurezza.

 

Contenuti della circolare INL

La circolare in commento illustra ampiamente l’orientamento della giurisprudenza in merito a violazioni commesse dal datore di lavoro in caso di ricorso al lavoro atipico, al fine di sostenere che l'assenza della valutazione del rischio comporta un vizio del contratto che va corretto ai sensi dell'art. 1419 c.c. (nullità parziale) senza che possa avere alcun rilievo la mancanza di una norma "sanzionatoria" espressa.

In particolare, l’Ispettorato, relativamente al caso del ricorso al lavoro intermittente in assenza di valutazione del rischio, sposa il principio generale secondo il quale la contrarietà a norma imperativa di un contratto di lavoro “atipico” ne comporta la nullità parziale ai sensi dell’art. 1419 c.c., con conseguente conversione dello stesso nella “forma comune” di contratto di lavoro subordinato.

Al fine di consolidare tale tesi, la circolare riporta diverse pronunce sul punto, emesse da differenti organi giudicanti.

 

NB! L’art. 1419 del codice civile recita: “la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità. La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.

 

Orientamento della Suprema Corte

Incominciando dalle pronunce della Corte di Cassazione, l’Ispettorato riporta la sentenza della Cassazione, sez. Lavoro, del 2 aprile 2012 n. 5241, che è intervenuta proprio sulla stipula del contratto “atipico” – a tempo determinato – in assenza della valutazione dei rischi.

In particolare, in tale sentenza, la Suprema Corte ha sottolineato che “la specificità del precetto, alla stregua del quale la valutazione dei rischi assurge a presupposto di legittimità del contratto, trova la ratio legis nella più intensa protezione dei rapporti dì lavoro sorti mediante l'utilizzo di contratti atipici, flessibili e a termine, ove incidono aspetti peculiari quali la minor familiarità del lavoratore e della lavoratrice sia con l'ambiente di lavoro sia con gli strumenti di lavoro a cagione della minore esperienza e della minore formazione, unite alla minore professionalità e ad un'attenuata motivazione, come con dovizia emerge dal rapporto OIL, del 28 aprile 2010, Rischi emergenti e nuove forme dì prevenzione in un mondo del lavoro che cambia”.

Sulla scorta di tali considerazioni, la Cassazione individua nella nullità parziale del contratto stipulato “contra legem” e nella conseguente conversione nella forma comune del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, la “sanzione” adeguata a colpire tali fattispecie, prediligendo quindi il mantenimento dell’occupazione, ma in una forma più idonea a tutelare il lavoratore.

 

Pronunce della Corte Costituzionale

Sul punto, l’Ispettorato Nazionale del lavoro richiama anche l’orientamento della Corte Costituzionale, che ha chiarito – in riferimento alla fattispecie del contratto a tempo parziale – come la sanzione della nullità del contratto di lavoro per contrarietà a norma imperativa non possa non trovare un necessario contemperamento nella necessità di salvaguardare il lavoratore.

Pertanto, secondo la Corte Costituzionale (Sentenza del 4 maggio 1992, n. 210 ) il Giudice dovrà tenere conto del fatto che “la disciplina degli effetti della contrarietà del contratto a norme imperative trova in questo campo (come anche in altri) significativi adattamenti, volti appunto ad evitare la conseguenza della nullità del contratto. Ciò in ragione del fatto che, se la norma imperativa è posta a protezione di uno dei contraenti, nella presunzione che il testo contrattuale gli sia imposto dall'altro contraente, la nullità integrale del contratto nuocerebbe, anziché giovare, al contraente che il legislatore intende proteggere. Posto che la nullità delle relative pattuizioni – per motivi di forma o procedimentali ovvero per difetto delle condizioni sostanziali di ammissibilità di tali figure contrattuali – non è comunque idonea a travolgere integralmente il contratto, ma ne determina la cd. conversione in un "normale" contratto di lavoro (o meglio, la qualificazione del rapporto come normale rapporto di lavoro, in ragione dell'inefficacia della pattuizione relativa alla scelta del tipo contrattuale speciale) senza che vi sia spazio per l'indagine – oggettiva o soggettiva – circa la comune volontà del contraenti in ordine a tale esito

L’Ispettorato, nel rifarsi a tale orientamento, afferma che tali considerazioni, per la loro natura e portata generale, valgono evidentemente anche per la fattispecie in questione, nel cui contesto l’assenza della valutazione del rischio comporta un vizio del contratto che va corretto ai sensi dell’art. 1419 c.c., senza che possa avere alcun rilievo la mancanza di una norma “sanzionatoria” espressa.

 

Sentenze del Tribunale

Come riportato nella circolare, anche la prevalente giurisprudenza di merito ha recepito i princìpi enucleati dalla Cassazione e dalla Corte Costituzionale, pronunciandosi nei casi di stipula di contratti di lavoro intermittente in assenza della valutazione dei rischi.

Segnatamente, il Tribunale di Vicenza con sentenza depositata il 19 luglio 2017, n. 343, ha sostenuto che il contratto di lavoro intermittente, in assenza del documento di valutazione dei rischi, si considera nullo, con conseguente riconducibilità del rapporto di lavoro alla fattispecie tipica del contratto di lavoro a tempo indeterminato ai sensi dell'art. 1419 c.c.

Ciò in ragione del fatto che le esigenze di protezione di un diritto primario, quale quello alla salute, non possono che portare “alla declaratoria di nullità dei contratti di lavoro atipici, quale quello in esame, stipulati in violazione della specifica norma di prevenzione, che esige una particolare protezione per i lavoratori”.

Ancora, il Tribunale di Milano, con le sentenze del 19 e 20 giugno 2017 (rispettivamente n. 1806 e n. 1810) non ha ritenuto, in alcun modo, ostativa alla conversione del rapporto di lavoro la circostanza che tale “sanzione” non sia espressamente prevista dal legislatore; in proposito, infatti, il Tribunale chiarisce che, sebbene sia vero che il legislatore abbia previsto espressamente la conversione del rapporto di lavoro soltanto in caso di superamento della durata massima del contratto, “va tuttavia considerato che l’assenza della valutazione dei rischi forma oggetto di un preciso divieto alla conclusione di contratti di lavoro intermittente. Ne consegue che, in presenza di un rapporto pacificamente di lavoro subordinato e di fronte alla violazione del divieto previsto per legge, la conseguenza non può che essere la sussunzione del rapporto nell’alveo dell’ordinario rapporto di lavoro”.

Ulteriormente, la circolare evidenzia che la conversione dei rapporti intermittenti in rapporti di lavoro ordinario non può in ogni caso confliggere con il principio di effettività delle prestazioni secondo cui i trattamenti, retributivo e contributivo, dovranno essere corrisposti in base al lavoro – in termini quantitativi e qualitativi – realmente effettuato sino al momento della conversione.

 

Conclusioni dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro

In buona sostanza, come anticipato, la circolare in commento esprime chiaramente le posizioni dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro per i casi di violazione dei divieti previsti nelle ipotesi di ricorso a fattispecie di lavoro atipico.

Di conseguenza, qualora un datore di lavoro ricorra al lavoro intermittente senza aver effettuato la valutazione dei rischi, il rapporto di lavoro sarà trasformato in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, operando il meccanismo previsto dall’art. 1419 del Codice Civile.

Tuttavia, specifica la circolare che la conversione dei rapporti intermittenti in rapporti di lavoro ordinario non può in ogni caso confliggere con il principio di effettività delle prestazioni, secondo cui i trattamenti, retributivo e contributivo, dovranno essere corrisposti in base al lavoro - in termini quantitativi e qualitativi - realmente effettuato sino al momento della conversione.

Di conseguenza, l’INL ammette che la trasformazione del rapporto di lavoro intermittente in un rapporto subordinato a tempo indeterminato potrà essere a tempo parziale proprio in ragione del principio di effettività delle prestazioni.

 

 

QUADRO NORMATIVO Decreto legislativo n. 81 del 9 aprile 2008 Decreto legislativo n. 81 del 15 giugno 2015 Ispettorato Nazionale del Lavoro - Circolare n. 49 del 15 marzo 2018