Il regime sanzionatorio per le dimissioni telematiche

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Dopo aver illustrato la configurazione giuridica delle dimissioni telematiche e le conseguenze ipotizzabili nel caso in cui l’atto risolutorio risulti inefficace, resta da tratteggiare il regime sanzionatorio amministrativo applicabile alle dimissioni non genuine.

La fattispecie descritta dall’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151/15

La disciplina di riferimento è contenuto nell’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151 cit., a tenore del quale “salvo che il fatto costituisca reato, il datore di lavoro che alteri i moduli di cui al comma 1 è punito con la sanzione amministrativa da euro 5.000 ad euro 30.000. L’accertamento e l’irrogazione della sanzione sono di competenza delle Direzioni territoriali del lavoro. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689”.

Natura propria dell’illecito amministrativo

Il Legislatore delegato ha strutturato l’illecito amministrativo come proprio. La violazione può essere commessa soltanto da colui che rivesta la qualifica o la posizione di datore di lavoro.
Quest’ultimo generalmente è colui che utilizza la forza lavoro del personale dipendente, dietro pagamento di corrispettivo e quindi è la controparte del lavoratore. Tuttavia la materia lavoristica accoglie una nozione sostanziale di datore di lavoro, atteso che l’art. 2 comma 1 lett. b) del D.lgs. n. 81/08 definisce quest’ultimo non solo come “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore”, ma, segnatamente, come “il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa […]”.
Sicché può essere ritenuto responsabile dell’illecito di cui all’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151 cit. anche colui che, pur non essendo formalmente il capo dell’organizzazione aziendale ai sensi dell’art. 2086 c.c., riveste comunque all’interno di essa un ruolo apicale o di responsabilità.
La questione involge la tematica riguardante il concorso dell’illecito previsto e disciplinato dall’art. 5 della L. n. 689/81.
Prescindendo dal caso elementare in cui l’illecito viene commesso dall’effettivo datore di lavoro si possono prospettare, in via schematica, le seguenti ipotesi:
 

1) l’illecito viene commesso dall’amministratore con delega o dal dirigente o dal preposto cui sono state conferite funzioni di gestione delle risorse umane.
Questi, in base all’art. 2 del D.lgs. n. 81 cit,  possono senz’altro considerarsi come datori di lavoro e risponderanno come autori della violazione. Il capo dell’impresa, invece, potrebbe essere chiamato a rispondere a titolo di concorso omissivo, “quoad functionem”, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 689 cit..
Tale prospettazione, se può essere facilmente sostenuta nelle imprese di piccole o medie dimensioni, potrebbe, tuttavia, presentare criticità nelle strutture aziendali complesse e articolate, in cui l’attività di gestione del personale viene spesso delegata dall’organo amministrativo ai dirigenti o ai preposti. In tale caso, è tutt’altro che scontato che la compagine amministrativa risulti sempre informata circa le modalità mediante le quali vengono rassegnate le dimissioni da parte del personale dipendente, specie ove questo non abbia elevate qualifiche professionali.
Sennonché, la giurisprudenza di legittimità anche recentemente ha ribadito il principio, già tracciato dalle SS.UU. (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 30/09/2009, n. 20934), per cui il regime sanzionatorio previsto dalla L. n. 689 cit. è centrato sul criterio di doverosità, che àncora il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, essendo l’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito limitata all’accertamento della suitas della condotta. Sicché, per l’affermazione della responsabilità è sufficiente che il trasgressore si trovi nella condizione, non già di conoscenza concreta, ma di potenziale conoscibilità della condotta antidoverosa. L’applicazione di tale principio comporta che la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società “non può comportare l’esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo […]” (cfr. Cass. civ. Sez. I, 29/03/2016, n. 6037) e, quindi, non può costituire di per sé un parametro idoneo all’esclusione della responsabilità dell’amministratore delegante.
Vero è che tale massima è stata resa in materie finanziarie e, segnatamente, nei confronti dei componenti del collegio sindacale, tenuti a esercitare un potere di controllo sul rispetto delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria. Sembrerebbe, però, che tale principio abbia una portata generale e, pertanto, possa essere applicato anche nei confronti dell’organo amministrativo per gli atti compiuti dai funzionari delegati o dai preposti.
 

2) l’illecito viene commesso da un soggetto che non è amministratore, né dirigente, né, più in generale, dipendente dell’impresa.
Si tratta dell’ipotesi dell’illecito commesso dall’extraneus e cioè da colui che non possiede la qualifica descritta dalla norma. Per le argomentazioni testé esposte, è difficile immaginare che un datore di lavoro non abbia la potenziale conoscibilità dei modi con cui vengono gestiti e quindi risolti i rapporti di lavoro del personale dipendente dell’impresa. Comunque, e in linea teorica, ove tale conoscibilità non ricorra, non è applicabile l’ipotesi del concorso di cui all’art. 5 della L. n. 689 cit. e l’illecito di cui all’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151 cit. non appare configurabile in capo al trasgressore, perché carente della qualifica richiesta dalla norma.
 

3) l’illecito viene commesso da un dipendente che non è titolare di funzioni di gestione del personale. 
Sul punto occorre distinguere a seconda che l’autore abbia commesso il fatto motu proprio o su ordine dal proprio datore di lavoro.
Nella prima ipotesi, stante la posizione di garanzia occupata dal datore di lavoro nei termini sopra descritti, quest’ultimo risponderà per culpa in vigilando in concorso con il dipendente extraneus.
Nella seconda fattispecie, invece, ferma la responsabilità del datore di lavoro, al dipendente potrebbe applicarsi l’esimente di cui all’art. 4 della L. n. 689 cit. per aver commesso il fatto nell’adempimento di un dovere, sempre che, ben si intende, l’ordine da costui ricevuto non sia manifestamente illegittimo.
Resta fermo che in entrambe le ipotesi (così come nella fattispecie di cui al sub 1) la persona giuridica o l’ente sarà chiamato a rispondere, in solido, ai sensi dell’art. 6 comma 3 della L. n. 689 cit..

L’elemento oggettivo

La condotta punita dall’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151 cit. consiste nell’alterazione dei modelli telematici previsti dal D.M. del 15/12/2015.
L’alterazione esprime il concetto di falsificazione, di mistificazione, ovvero di creazione di un apparente stato di fatto che non rispecchia la realtà nel suo concreto atteggiarsi. Perciò integra l’illecito de quo il datore di lavoro che si faccia consegnare i codici personali dai lavoratori e proceda poi personalmente alla compilazione e all’invio telematico dei modelli. Tale condotta, infatti, ingenera nei terzi, e quindi anche nell’organo di controllo, l’erronea convinzione che l’atto risolutivo sia stato posto in essere personalmente dal lavoratore, quando in realtà l’autore è il datore di lavoro.
Diversa, invece, è l’ipotesi in cui il datore di lavoro, onde evitare l’esborso del c.d. ticket di licenziamento, inviti il lavoratore a rassegnare personalmente le dimissioni, accompagnando tale invito alla promessa di assunzione in una impresa che applica condizioni contrattuali peggiorative rispetto a quelle correlate al rapporto di lavoro oggetto di estinzione. In tale caso non si configura un’alterazione del modello, perché quest’ultimo viene effettivamente compilato e trasmesso dal lavoratore e quindi non vi è una falsificazione della realtà, ma l’atto di risoluzione appare suscettivo di annullamento per violenza morale e la condotta del datore di lavoro potrebbe integrare gli estremi del reato di estorsione di cui all’art. 629 c.p..

L’elemento soggettivo

Quanto all’elemento soggettivo, il concetto di alterazione evoca un contegno doloso da parte dell’autore del fatto. Tuttavia, nel campo dell’illecito amministrativo, il dolo e la colpa assumono una valenza marginale, perché, come testé esposto, ciò che rileva ai fini della configurazione della responsabilità sono la coscienza e la volontà della condotta antidoverosa. Resta da aggiungere che in punto di prova i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria devono essere dimostrati dall’Amministrazione, la quale, a tale fine, può ricorrere anche allo strumento delle presunzioni semplici. Costituisce onere dell’incolpato, invece, allegare e provare i fatti che dimostrino che l’illecito è stato commesso sebbene le funzioni di controllo siano state correttamente e scrupolosamente osservate.

La clausola di riserva

Le argomentazioni sopra esposte rischiano di rimanere “sulla carta” se si considera che l’illecito descritto è preceduto dalla clausola di riserva “salvo che il fatto costituisce reato”. Ciò significa che tutte le volte che l’estinzione del rapporto per dimissioni del lavoratore o per risoluzione consensuale avvenga con modalità che risultino in contrasto con il precetto penale, in luogo della sanzione amministrativa, deve essere applicata la sanzione penale. La clausola di riserva valorizza:

• il principio di specialità di cui all’art. 9 della L. n. 689 cit., secondo cui al fatto apparentemente sussumibile in più previsioni di legge va applicata la fattispecie che contiene elementi specializzanti;
• il principio del ne bis in idem, per cui uno stesso fatto non può essere sottoposto a una duplice sanzione, indipendentemente dalla natura (penale, amministrativa) con cui quest’ultima viene qualificata dal diritto interno (cfr. sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014 - Ricorso n. 18640/10 - Grande Stevens e altri c. Italia).

Orbene, se si considera che il modello telematico previsto dal D.M. del 15/12/2015 costituisce, ai sensi dell’art. 491 bis c.p., documento informatico e che il concetto di alterazione descritto dall’art. 26 comma 5 del D.lgs. n. 151 cit. postula una condotta volta alla falsificazione materiale o ideologica del documento, allora, ben si comprende, che ove il personale ispettivo accerti la manipolazione de qua, in veste di Ufficiale di Polizia giudiziaria, dovrà informare dei fatti la Procura della Repubblica, senza applicare la sanzione amministrativa. Solo all’esito del giudizio penale, e sempre che quest’ultimo si concluda con sentenza di assoluzione, sarà possibile, a tutto volver concedere, tenendo conto anche della formula assolutoria, applicare la sanzione di cui all’art. 26 comma 5 del D.lsg. n. 151 cit.. Prescrizione permettendo.

^{Le considerazioni espresse sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza.
Ogni riferimento a fatti e/o persone è puramente casuale.}