L’associazione in partecipazione dopo il Jobs Act

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La revisione della disciplina dei contratti di lavoro attuata con D.lgs. n. 81/15 ha portato all’espulsione dall’ordinamento del contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro da parte dell’associato persona fisica.

L’art. 53 del D.lgs. n. 81/15

L’art. 53 del D.lgs. n. 81 cit., rubricato “Superamento dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro”, interviene sul comma 2 dell’art. 2549 c.c. disponendo che “nel caso in cui l’associato sia una persona fisica l’apporto di cui al primo comma non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro”.

D’altro canto, la lett. b) del medesimo comma 1 dell’art. 53 del D.lgs. n. 81 cit. ha disposto l’abrogazione del comma 3 dell’art. 2549 c.c. così come aggiunto dal comma 28 dell’art. 1 L. 92/12 e modificato dalla lett. a) del comma 5 dell’art. 7 D.L. n. 76/13, conv., con mod., dalla L. n. 99/13.

Il testo del citato art. 53 del D.lgs. n. 81 cit. viene completato con il comma 3 che garantisce la salvezza fino alla loro cessazione dei contratti di associazione in partecipazione in atto alla data del 25/06/2015, nei quali l’apporto dell’associato persona fisica consista in una prestazione di lavoro.

Procediamo in base all’ordine delle citate previsioni normative.

Il divieto di concludere associazioni in partecipazione con apporto di lavoro dell’associato persona fisica

L’art. 53, comma 1 lett. a) ha riscritto il comma 2 dell’art. 2549 c.c. e ha espunto dall’ordinamento la disciplina introdotta dalla L. n. 92 cit. che, salva l’ipotesi in cui gli associati erano legati all’associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo, limitava a tre il numero massimo degli associati il cui apporto consisteva anche in una prestazione di lavoro. Ne segue pertanto che a decorrere dal 25/06/2015 tale previsione, così come la sanzione da essa prevista per il caso di violazione del citato limite numerico (conversione di tutte le associazione attivate in rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato) non è più vigente.

Il divieto soppresso è stato sostituito con quello che esclude la possibilità di concludere contratti di associazione in partecipazione con associati persone fisiche che apportino all’impresa una prestazione di lavoro. La ratio di tale esclusione si rinviene nella necessità di evitare che tale forma contrattuale celi un ordinario rapporto di lavoro subordinato.

Tuttavia la locuzione normativa circoscrive espressamente il divieto agli associati persone fisiche, con la conseguenza che tale schema normativo deve ritenersi all’opposto ammesso nell’ipotesi in cui l’associato che apporta lavoro sia una persona giuridica.

In tale caso però si pone la questione di verificare l’ammissibilità dell’operazione qualora l’associato che apporta lavoro sia una società a responsabilità limitata unipersonale, poiché in tale evenienza imprenditore e lavoratore possono coincidere. Al riguardo l’operazione non sembra che possa superare il vaglio di liceità qualora la persona giuridica venga utilizzata da schermo per eludere il divieto normativo. In altre parole compito del personale ispettivo sarà quello di saggiare nei fatti se il contratto di associazione in partecipazione sia stato concluso in violazione dell’art. 1344 c.c..

Le conseguenze per la violazione del divieto

In merito alla conseguenze della violazione il contratto deve ritenersi nullo per contrasto di norma imperativa. In base all’art. 1418 comma 2 c.c. all’interprete si impone il compito di individuare la tipologia negoziale entro cui sussumere la prestazione di lavoro, la quale, comunque, dovrà essere ricondotta nell’alveo dell’autonomia ovvero della subordinazione, a seconda rispettivamente delle concrete modalità fattuali di svolgimento della prestazione lavorativa.

Il processo di sussunzione in base al criterio sillogistico assume, tuttavia, contorni non agevoli per effetto dell’introduzione, ad opera dell’art. 2, comma 1 del D.lgs. n. 81 cit., del parametro dell’etero-organizzazione da applicare alle prestazioni di lavoro svolte dal lavoratore in maniera esclusivamente personale, con continuità e secondo modalità, per l’appunto, etero-organizzate dal committente anche con riguardo ai tempi e luoghi di lavoro.

Invero lo spessore contenutistico di tale parametro è tutt’altro che certo, essendo alquanto complesso stabilire una chiara linea di confine tanto rispetto al criterio dell’etero-direzione che informa la prestazione subordinata, quanto in ordine al criterio del coordinamento che contrassegna invece le collaborazioni coordinate e continuative. Le prime autorevoli letture della previsione di cui all’art. 2, comma 1 ritengono comunque che l’accertamento dell’etero-organizzazione operi non sulla fattispecie contrattuale, mediante il meccanismo della riqualificazione del rapporto, ma attraverso la tecnica dell’estensione normativa,sicché al rapporto di lavoro, quantunque accertato come autonomo, dovrà essere applicata la disciplina del lavoro subordinato.

L’abrogazione della disciplina settoriale delle imprese mutualistiche e del settore artistico

L’art. 53, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 81 cit. ha abrogato gli interventi normativi operati dal comma 28 dell’art. 1 L. 92/12, quest’ultimo successivamente modificato dalla lett. a) del comma 5 dell’art. 7 D.L. n. 76/13, conv. con mod. dalla L. n. 99/13. Il D.L. n. 76 cit. era intervenuto sul comma 3 dell’art. 2549 c.c. per allargare le strette maglie e permettere l’utilizzabilità delle associazioni in partecipazione in settori particolari come quello familiare o mutualistico. Per effetto dell’abrogazione disposta dall’art. 53, comma 1 lett. b) del D.lgs. n. 81 cit. ne segue che anche le imprese a scopo mutualistico, ovvero gli associati individuati mediante elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo 2540 c.c. nonché i rapporti fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volti alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento, restano ormai soggetti alla disciplina ordinaria, così come novellata dal D.lgs. n. 81 cit..

Il regime intertemporale per le associazioni in partecipazione in essere alla data del 25/06/2015

Quanto, infine, al regime intertemporale si evidenzia che i rapporti di associazioni in partecipazione in esecuzione alla data del 25/06/2015 vengono regolamentati, in base al principio tempus regitactum, dalla specifica normativa vigente all’atto della conclusione del contratto.

Quanto poi al periodo di durata di tali rapporti di lavoro l’art. 53, comma 3 del D.lgs. n. 81 cit. ne dispone la salvezza, utilizzando tuttavia una formula normativa diversa rispetto a quella prevista dall’art. 51, comma 1 per i contratti di collaborazione a progetto.

Infatti, per effetto del combinato disposto di cui all’art. 2 comma 1 e all’art. 52 comma 1 del D.lgs. n. 81 cit. sembra che si possa affermare che i contratti a progetto in essere alla data del 25/06/2016 continuino a essere disciplinati dalla normativa al tempo della loro conclusione.

L’ultrattività di tale normativa tuttavia è destinata a venire meno alla data del 31/12/2015, giacché a decorrere dal 01/01/2016 per tali rapporti si applicherà la previsione di cui all’art. 2 comma 1 del D.lgs. n. 81 cit., che sancisce l’estensione della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

Diversamente l’art. 53, comma 1 del D.lgs. n. 81 cit. stabilisce che le associazioni in partecipazione con apporto di lavoro dell’associato persona fisica sono fatte salve fino alla loro cessazione, sicché sembrerebbe che per tali contratti non operi la scadenza temporale prevista al 31/12/2015 e che conseguentemente la normativa vigente alla data della loro conclusione continui a esplicare i propri effetti fino all’estinzione del rapporto di lavoro.

D’altro canto si può osservare che l’art. 2, comma 1 del D.lgs. n. 81 cit., nel sancire l’estensione della disciplina della subordinazione ai rapporti di lavoro etero-organizzati dal committente, utilizza l’esemplificazione “anche”, lasciando con ciò supporre che la data del 31/12/2015 costituisca uno sorta di deadline per ogni rapporto di lavoro (comprese le associazioni in partecipazione), che quantunque instaurato sotto la previgente normativa non risponda ai requisiti del lavoro coordinato o autonomo.

Non resta che il “nascituro” Ispettorato Nazionale del Lavoro fornisca le relative istruzioni operative.