Si può revocare la sospensione con un contratto a progetto?

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L’impresa Alfa e il lavoratore Tizio instaurano un rapporto di lavoro di collaborazione, redigendo per iscritto il relativo contratto, con accurata descrizione del progetto. Il rapporto ha inizio senza che Alfa proceda a inoltrare preventiva comunicazione UNILAV al Centro per l’impiego. In pari data il personale ispettivo della DTL effettua un accesso presso i locali di Alfa e trova intento al lavoro Tizio, il quale dichiara agli ispettori che è il suo primo giorno di lavoro e che ha concluso con Alfa un contratto a progetto, esibendo copia dello stesso all’organo di vigilanza. Gli ispettori riscontrano che il rapporto di lavoro di Tizio è cominciato in assenza di preventiva comunicazione UNILAV e di conseguenza adottano provvedimento di sospensione, diffidando Alfa a regolarizzare il rapporto di lavoro, tenendo conto delle indicazioni contenute nella circolare n. 33 del 2009 del Ministero del Lavoro. Ai fini del conseguimento della revoca Alfa regolarizza la posizione lavorativa di Tizio come rapporto di collaborazione a progetto. Gli ispettori prendono atto di tale regolarizzazione e adottano il provvedimento di revoca. Al termine degli accertamenti viene redatto il verbale conclusivo con il quale si afferma che “le risultanze istruttorie emerse nel corso della verifica hanno evidenziato la natura subordinata del rapporto di Tizio, il cui rapporto di lavoro viene riqualificato di conseguenza, con applicazione della maxisanzione per lavoro nero in corrispondenza della giornata in cui la prestazione del dipendente è stata eseguita in assenza di preventiva comunicazione al Centro per l’impiego”. È corretto l’operato degli ispettori?



Provvedimento di sospensione e maxisanzione: aspetti comuni e differenze

Per la circolare n. 33 del 2009 del Ministero del lavoro, lavoratore in nero è colui che, in assenza di comunicazioni o denunce obbligatorie previste dalla legge, nonché indipendentemente dalla tipologia contrattuale (con la sola esclusione delle prestazioni di cui all’art. 2222 c.c.) “[…] svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un'arte o una professione esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari […]”.

Per effetto dell’art. 4 della L. n. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro) e diversamente dalla pregressa disciplina la maxi-sanzione per lavoro in nero può essere applicata esclusivamente qualora il rapporto instaurato dalle parti, e non preventivamente comunicato alla Pubblica amministrazione, o per il quale non siano stati assolti gli adempimenti contributivi, abbia natura subordinata.

Il provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, previsto e disciplinato dall’art. 14 del D.lgs. n. 81/2008 e succ. mod e integr. richiede anch’esso il riscontro, ad opera del personale ispettivo, dell’instaurazione tra le parti di un rapporto di lavoro in nero e cioè sconosciuto alla Pubblica Amministrazione. Ma, diversamente da quanto previsto per l’applicazione della maxisanzione, non rileva la natura subordinata o meno del rapporto in nero, essendo invece essenziale che l’irregolarità riscontrata sia […] in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro […]”.

Secondo tale prospettiva pertanto sono considerati lavoratori in nero anche, ma non solo, i lavoratori assunti con contratto a progetto, il cui rapporto tuttavia non sia stato preventivamente comunicato alla Pubblica Amministrazione o per il quale non siano stati effettuati gli adempimenti contributivi.

Contratto di lavoro formale e limiti all’adozione del provvedimento di revoca


Salvo che si tratti di lavoratori autonomi ex art. 2222 c.c., che fuoriescono dall’ambito di applicazione dell’art. 14 del D.lgs. n. 81 cit., l’aspetto che riguarda la qualificazione del rapporto resta in secondo piano all’atto dell’adozione del provvedimento di sospensione, assumendo invece rilievo nelle fasi successive dell’accertamento ispettivo a cominciare dall’eventuale revoca del provvedimento medesimo.

E invero, ai fini della revoca è infatti necessario che l’impresa proceda alla regolarizzazione del rapporto di lavoro in nero, con pagamento di una sanzione amministrativa di €. 1.500,00. Secondo la circolare n. 33 cit., la regolarizzazione non può essere effettuata con contratti per i quali è richiesta la forma scritta “ad substantiam” (es. contratto a tempo determinato) ovvero con il lavoro a chiamata. Ragionando a contrario, ciò significa che i rapporti di lavoro per i quali sia stata accertata l’irregolarità possono essere regolarizzati, mediante comunicazione alla P.A., con qualsiasi altro schema negoziale. La logica considerazione è stata tuttavia mitigata dallo stesso Ministero con circolare n. 38/2010 in cui è stato asserito che la regolarizzazione risulterà possibile “[…] esclusivamente con contratti di natura subordinata a tempo pieno ed indeterminato ovvero a tempo parziale con regime orario non inferiore a 20 ore. Tale affermazione, che si muove in una logica presuntiva della subordinazione in ordine ai rapporti di lavoro irregolari, viene preceduta dalla locuzione “di norma”. Ciò al fine di evidenziare il carattere di massima del criterio probatorio, la cui applicazione non esclude la possibilità di revocare l’atto di sospensione al cospetto di rapporti contrassegnati dall’autonomia della prestazione.

E infatti, sebbene recenti arresti giurisprudenziali abbiano rivisto i criteri tradizionali per l’accertamento della natura del rapporto, la revocabilità della sospensione rispetto a prestazioni autonome costituisce espressione del principio di indisponibilità del tipo negoziale, per cui quest’ultimo non può essere prefigurato in astratto, dipendendo unicamente dalle concrete modalità di svolgimento dell’attività lavorativa, in corrispondenza con il criterio fattuale tipico del diritto del lavoro.

Lavoro in nero e osservanza delle forme contrattuali


Sul punto s’impone una puntualizzazione dettata dalla necessità di modulare le istruzioni diramate dal Ministero in ragione delle circostanze del caso concreto, per garantire un'equilibrata applicazione delle regole che disciplinano, anche in chiave probatoria, i rapporti di lavoro con i criteri che riguardano le tecniche di accertamento ispettivo.

La presunzione di subordinazione in ottica di regolarizzazione del rapporto e l’inutilizzabilità a tale fine dei contratti sottoposti a requisiti formali si giustificano in ragione dell’impossibilità di dimostrare in giudizio la validità e l’esistenza del rapporto irregolare, da parte del datore che abbia violato le forme richieste. Considerato infatti che tali requisiti formali non sono surrogabili dal verbale ispettivo e che in materia vigono strette limitazioni e divieti probatori, alla parte datoriale, destinataria del provvedimento di sospensione, sarebbe comunque preclusa ogni possibilità di dimostrare la tipologia del rapporto di lavoro instaurato con il lavoratore e riscontrato in nero dal personale ispettivo.

La ragionevolezza di tale conclusione non esclude tuttavia l’evenienza in cui la conclusione del contratto di lavoro, sebbene effettuata secondo le forme prescritte ex lege, non sia accompagnata dalla preventiva comunicazione d’inizio prestazione alla Pubblica Amministrazione. In tale caso gli ispettori si troverebbero dinanzi a un rapporto di lavoro in nero perché sconosciuto alla Pubblica Amministrazione, ma per il quale sono stati rispettati i requisiti di forma previsti per la stipula del contratto. Il raggiungimento delle soglie quantitative previste dall’art. 14 D.lgs. n. 81 cit. farebbe scattare senz’altro i presupposti per l’adozione del provvedimento di sospensione, la cui revoca, ove non si volesse tradire il principio di indisponibilità del tipo negoziale, richiederebbe invece speculari indagini sulla genuinità del rapporto così come formalizzato dalle parti; indagini non sempre praticabili, specie laddove la prestazione sia cominciata da poco tempo e le dichiarazioni e gli atti istruttori raccolti in sede di accertamento non consentano di dirimere con certezza la natura autonoma o subordinata del rapporto.

La v
alutazione del rispetto delle forme ai fini della revoca della sospensione

A parere degli
scriventi, in tali circostanze il personale ispettivo, al di là di un mero richiamo alle istruzioni contenute nella circolare n. 33 cit., non dovrebbe “pretendere” la regolarizzazione del rapporto di lavoro in forma subordinata, né valutare se la qualificazione attribuita dal datore sia o meno corretta.

Piuttosto il personale ispettivo dovrebbe “solo” appurare che tale rapporto:

  • sia stato portato a conoscenza della Pubblica Amministrazione;

  • siano state adempiute le incombenze inerenti al rapporto previdenziale ove occorrenti in relazione alla tipologia contrattuale scelta e alle scadenze contributive;

  • sia stata pagata la sanzione amministrativa.

Secondo tale prospettiva, pertanto, è lasciata all’impresa la facoltà di scegliere se ricondurre il rapporto da regolarizzare nell’alveo della subordinazione o in quello dell’autonomia e segnatamente della parasubordinazione, con la consapevolezza però che ove opti per la prima soluzione le conseguenze sanzionatorie saranno più rigorose trovando infatti applicazione la c.d. maxisanzione per lavoro nero. È comprensibile, allora, la tentazione da parte dell’Impresa di sottrarsi a tale sanzione sostenendo, in sede di regolarizzazione, la natura autonoma e non subordinata del rapporto e “giocare” così la partita nell’eventuale fase contenziosa successiva alla redazione del verbale conclusivo.

Invero la genuinità o meno del rapporto così come regolarizzato dall’impresa sarà scrutinato dal personale ispettivo in un secondo momento e precisamente in sede di conclusione degli accertamenti, quando il materiale probatorio acquisito sia di consistenza tale da consentire una ponderazione completa e più pertinente.

E allora al personale ispettivo si presenterà la seguente alternativa:

  1. se la qualificazione autonoma del rapporto, come operata dall’impresa ai fini del conseguimento della revoca, risulta corretta, non troverà applicazione la maxisanzione per lavoro nero, ma verranno applicate unicamente le sanzioni correlate all’omessa comunicazione preventiva del rapporto;

  2. se la qualificazione operata dall’impresa non corrisponde alle risultanze istruttorie, giacché queste evidenziano la natura subordinata del rapporto, quest’ultimo andrà riqualificato di conseguenza, con contestuale applicazione della maxisanzione per lavoro nero, delle correlate sanzioni amministrative (es. mancata consegna della lettera di assunzione) e con riparametrazione delle spettanze retributive maturate dal lavoratore, nonché degli oneri contributivi e assicurativi.

Quest’ultima ipotesi è applicabile nel caso di specie.

Il caso concreto


L’impresa Alfa e il lavoratore Tizio, infatti, hanno instaurato un rapporto di lavoro di collaborazione, redigendo per iscritto il relativo contratto, con accurata descrizione del progetto. Il rapporto ha avuto inizio senza il preventivo inoltro della comunicazione UNILAV al Centro per l’impiego. In pari data il personale ispettivo della DTL ha effettuato un accesso presso i locali di Alfa e ha trovato intento al lavoro Tizio, il quale nell’occasione ha dichiarato agli ispettori che era il suo primo giorno di lavoro e che aveva concluso con Alfa un contratto a progetto, esibendo copia dello stesso all’organo di vigilanza.

Gli ispettori, una volta riscontrato che l’inizio del rapporto di lavoro di Tizio è avvenuto in assenza di preventiva comunicazione UNILAV, hanno adottato il provvedimento di sospensione e hanno diffidato Alfa a regolarizzare il rapporto di lavoro, tenendo in considerazione le istruzioni contenute nella circolare n. 33 del 2009 del Ministero del Lavoro.

Anche in considerazione del fatto che le parti avevano formalizzato il rapporto di lavoro in via documentale antecedentemente all’inizio della prestazione di lavoro e alla stessa verifica ispettiva, il riferimento alla circolare n. 33 cit., operato dagli ispettori, costituisce un’indicazione operativa di massima che non preclude la possibilità per Alfa di regolarizzare il rapporto di Tizio secondo la tipologia corrispondente al contratto concluso con costui. Al di là dell’opzione “regolarizzatrice” scelta dall’impresa, se le parti, precedentemente all’inizio della prestazione di lavoro, non hanno osservato i requisiti di forma prescritti ex lege, e cioè la stipula per iscritto del progetto, è difficile pensare che la forma contrattuale scelta per la regolarizzazione possa resistere alle successive valutazioni ispettive. I requisiti previsti dalla legge non sono infatti surrogabili dal verbale ispettivo e in materia vigono strette limitazioni e divieti probatori. In altre parole, alla parte datoriale, destinataria del provvedimento di sospensione, sarebbe inevitabilmente preclusa ogni possibilità di dimostrare successivamente la tipologia del rapporto di lavoro instaurato con Tizio.

Pertanto ai fini del conseguimento della revoca Alfa ha regolarizzato la posizione lavorativa di Tizio come rapporto di collaborazione a progetto, comunicando il rapporto al Centro per l’impiego e corrispondendo la sanzione amministrativa di €. 1.500,00. La specificità del progetto redatto dalle parti, unitamente all’assenza di sufficienti elementi probatori che consentissero una congrua ponderazione sulla correttezza o meno della qualificazione del rapporto, hanno correttamente indotto gli ispettori a prendere atto della regolarizzazione in tale senso operata e a revocare il provvedimento di sospensione, rinviando invece a un secondo momento le valutazioni circa la genuinità del progetto. Ciò appare pertinente alla regola secondo cui la natura del rapporto di lavoro è strettamente correlata alle modalità fattuali della prestazione e alla circostanza che il breve inizio della prestazione di Tizio precludeva oggettivamente la possibilità all’organo di vigilanza di dirimere con certezza la natura autonoma o subordinata del rapporto.

Solo una volta concluse le verifiche e raccolti tutti gli elementi probatori necessari gli ispettori hanno formulato un giudizio sul contenuto del rapporto evidenziandone la natura subordinata e procedendo pertanto alla riqualificazione dello stesso in difformità a quanto operato da Alfa in sede di revoca della sospensione. In conseguenza di ciò gli ispettori hanno correttamente applicato la maxisanzione per lavoro nero in corrispondenza della giornata in cui la prestazione di Tizio è stata è stata eseguita in assenza di preventiva comunicazione al Centro per l’impiego.


NOTE

i Come interpretata dal Ministero del Lavoro con circolare n. 25 del 4 luglio 2007.

ii Cfr. circolari Ministero del lavoro n. 33 del 2009 e 38 del 2010.

iii Sentenza n. 310 del 5 novembre 2010. In particolare, il Giudice delle Leggi, nell’accogliere i rilievi mossi dall’ordinanza di remissione n. 2074/2009 del TAR Liguria, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 comma 1 del D.lgs. n. 81 cit. nella parte in cui stabilisce che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e segnatamente delle regole relative alla motivazione degli atti stabilite dall’articolo 3, comma 1, della legge n. 241/1990.

iv Ai sensi dell’art. 14, comma 11 bis, il provvedimento di sospensione non si applica all’ipotesi in cui il lavoratore in nero risulti l’unico occupato dall’impresa. È microimpresa quell’impresa che occupa, nel suo complesso, un solo lavoratore, prescindere da quanti lavoratori occupi in ogni singola unità produttiva.

v Altre ipotesi previste dalla norma per l’adozione del provvedimento di sospensione riguardano:

  1. le reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del decreto legislativo aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni;

  2. il riscontro di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

vi Tale parametro pertanto dovrà essere commisurato al totale dei lavoratori, sia essi regolari sia irregolari, presenti nel luogo di lavoro ove è stato effettuato l’accesso ispettivo, e non già con riferimento al complessivo organico aziendale dislocato in varie sedi.

vii Il riferimento ai co.co.pro è estensibile, tra gli altri, anche ai mini co.co.co., ovvero i co.co.co., lavoratori occasionali accessori nonché gli associati in partecipazione con apporto di lavoro.

viii Cfr. circolare Ministero del Lavoro n. 38 del 2010.

ix Cfr. si veda in dottrina Vademecum.

x Cass. civ. Sez. lavoro, 07/01/2009, n. 58; in precedenza anche Cass. civ. Sez. lavoro, 10/07/1999, n. 7304.

xi Cass. civ. Sez. lavoro, 11/02/2004, n. 2622.

xii Il codice civile agli articoli 2721 e ss. pone numerosi limiti all’ammissibilità della prova testimoniale. A tale fine si rileva che non è ammissibile la prova testimoniale per i contratti che richiedono la forma scritta ad substantiam (cioè per la validità dell’atto) ovvero ad probationem (cioè come unico mezzo per provare l’esistenza dell’atto). In quest’ultimo caso, però, è possibile provare per testi l’esistenza del contratto solo se, essendo formatosi effettivamente per iscritto, la parte ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova. L’art. 2729 comma II c.c. prevede altresì che non possano ammettersi presunzioni nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

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